CUSTODIA PATERNA: Cuidados compartidos:un nuevo marco legal para los hijos de padres separados

jueves, 14 de junio de 2012

Cuidados compartidos:un nuevo marco legal para los hijos de padres separados

Jueves, 14 de Junio, 2012

De prosperar una iniciativa del gobierno, las tenencias unilaterales pasarían a ser una rara excepción

Hace cinco años, cuando Laura Azcárate y Alejandro Martínez decidieron separarse tras casi una década de convivencia, había muchas cosas en la que ya no pensaban igual, pero en algo estaban totalmente de acuerdo: sus diferencias de pareja no tenían por qué arrastrar a sus dos hijos pequeños. Fue así que en medio de la disputa y a pesar de sus mutuos enojos acordaron un régimen abierto de tenencia compartida, un régimen propio que han logrado mantener con el tiempo y del que hoy aseguran sentirse enormemente orgullosos.
Si bien el camino elegido por Laura y Alejandro no es el más común entre quienes se separan o divorcian, los acuerdos de tenencia compartida han venido ganando terreno en nuestra sociedad de la mano de un nuevo modelo familiar donde madres y padres trabajan a la par. De ahí que en plan de adaptar el Código Civil a las transformaciones culturales que han tenido lugar en Argentina a lo largo de los últimas décadas, el proyecto impulsado por el gobierno nacional no sólo contempla esta opción sino que busca profundizarla.
Redactada por una comisión de prestigiosos juristas que integran Aída Kemelmajer, Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti entre otros, la iniciativa implica en este aspecto un cambio rotundo con respecto al marco normativo actual. Y es que en lugar de patria potestad introduce el concepto de responsabilidad parental, como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre sus hijos, y tiende a que ésta sea ejercida por ambos progenitores ya estén casados, separados o divorciados
Pero a su vez la iniciativa busca que los “cuidados personales de los hijos” (un equivalente a lo que hoy sería la tenencia) sean también asumidos por ambos progenitores, salvo casos excepcionales que tienen que ver en general con medidas de la Justicia en función del interés superior de los niños. En suma, de prosperar esta iniciativa, que se espera que sea tratada en el Congreso antes de fin de año, las casos de tenencias unilaterales tan comunes en nuestra sociedad podrían pasar a ser una rara excepción.

MADRES CUIDADORAS, PADRES PROVEEDORES
Hoy, ante una disputa por la tenencia de los hijos luego de una separación o un divorcio, la legislación vigente establece que los menores de 5 años quedan a cargo de sus madres, salvo causas graves que afecten su interés superior, y los mayores de esa edad, a cargo de aquel progenitor que el juez considere más idóneo, y que en la mayoría de los casos son las mamás.
Como la patria potestad corresponde a quien ejerce legalmente la tenencia, lo que sucede en la práctica es algo que se observa a menudo entre parejas separadas: las mujeres quedan abocadas al cuidado de los hijos, y los hombres, a proveerlos de sus necesidades materiales. Más allá de que esta fórmula responde a un modelo familiar que hoy casi no se ve (ya que tanto mujeres como hombres suelen trabajar fuera de su hogar), suele atentar además contra un desarrollo integral de los chicos.
Es frente a esta realidad que el proyecto de reforma plantea resguardar el interés de los niños basándose fundamentalmente en el derecho que tienen a crecer con sus dos progenitores presentes y manteniendo la responsabilidad de ambos en una situación de crisis familiar.
Al ofrecer “un marco normativo más amplio” y “con más elementos para contribuir a al abordaje del tema”, la reforma “evita que existan progenitores periféricos, que sólo están para cumplir los deberes, ya que tiende a garantizar que ambos padres puedan participar activamente de la crianza y la formación integral de los hijos”, sostiene el doctor Miguel Gonzales Andía, especialista en Derecho de Familia y docente en la Facultad de Derecho de la UCLA.
Lo mismo señala su colega Cecilia Lopes, profesora de Derecho de Familia en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UNLP. “Lo bueno de este proyecto -dice- es que introduce nuevos conceptos y nuevas posibilidades de vincularse muy distintas a las que se han venido arraigando en nuestra sociedad. Implica por ejemplo la posibilidad de salir de un modelo en el que generalmente las madres ejercen la tenencia y los padres cumplen con la cuota alimentaria y se limitan a visitar”

UN CRITERIO, DOS MODALIDADES
“A diferencia del Código Civil actual, donde la patria potestad es ejercida por ambos padres si conviven, o bien por aquel que tiene la tenencia de los hijos, el proyecto de reforma plantea que la responsabilidad parental será ejercida siempre por los dos progenitores, convivan o no, salvo situaciones graves”, explica la doctora Lopes.
“Pero ademas de introducir la figura de la responsabilidad parental, la reforma proyectada también introduce el concepto de cuidado personal de los hijos, que implica los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana. Y esto es algo que puede ser asumido por uno o los dos padres de distintas forma”, señala por su parte Gonzales Andía.
“El concepto de cuidado personal refiere a con quién viven los chicos, para lo cual se establecen dos modalidades: la alternada y la indistinta -detalla Lopes-. La alternada supone que los hijos viven un tiempo con un progenitor y otro tiempo con el otro; la otra modalidad, la indistinta, significa que no importan los tiempos porque los chicos van y vienen de la casa de un progenitor a la del otro y hay un régimen de contacto amplio”.
A fin de dejar establecidas estas cuestiones al separarse, el proyecto prevé la posibilidad de que los progenitores presenten lo que denomina un plan de parentalidad. Se trata ni más ni menos de una propuesta donde acuerdan las responsabilidades de cada a uno con respecto a sus hijos así como el tiempo que van a compartir con ellos a partir de ese momento.
En el caso de que los progenitores no llegaran a ponerse de acuerdo en un plan de parentalidad, sería el juez quien fijaría el régimen de cuidado de los niños. Pero, a diferencia de lo que ocurre actualmente, su decisión no pasaría por determinar quién es el más idóneo de los dos, sino -como plantea el proyecto- por intenta priorizar una modalidad de cuidado compartido indistinto, siempre que ésta resulte posible.

NO PARA TODO EL MUNDO
Si bien el proyecto de reforma tiende a propiciar el cuidado compartido de los hijos estableciéndolo como la primera alternativa que deben buscar los jueces, no deja de prever por ello los casos en que ésta opción no es posible o resulta perniciosa en función del interés superior de los chicos. Y es que, como reconocen los abogados en Derecho de Familia, si bien se trata de un ideal, no siempre funciona para todo el mundo.
“El ejercicio compartido de la responsabilidad parental se asienta sobre la presunción de que las decisiones de un progenitor cuentan con el consentimiento del otro. Por lo cual, si hay desacuerdos reiterados en la toma de decisiones en torno al cuidado de los hijos, puede resultar difícil su aplicación”, señala Cecilia Lopes.
La idea del cuidado compartido “requiere que haya además un contexto que lo haga viable. Sin duda puede no resultar un enfoque recomendable en aquellos casos en que existe un alto nivel de conflictividad familiar, porque su aplicación irrestricta podría resultar contraproducente” para el bienestar de los chicos, reconoce Miguel Gonzales Andía.
Frente a estos casos conflictivos, el proyecto establece que “el progenitor que facilite el derecho a mantener un trato regular con el otro progenitor tendrá preferencia para el cuidado del hijo”. Pero también dice que debe ponderarse además la edad del hijo, su opinión, el mantenimiento de la situación existente y el respeto del centro de vida del niño.
Cualquiera sea la decisión que adopte la Justicia, ambos progenitores tendrían el deber de informar al otro sobre cuestiones que hacen a la educación, salud y el bienestar del hijo; y el progenitor no conviviente tendría además el derecho y el deber de colaboración.
Con respecto a la obligación de alimentos, el proyecto establece que corresponde a ambos progenitores, más allá de que el cuidado personal del hijo esté a cargo de uno de ellos.
En el caso de que se haya optado por una modalidad compartida alternada, cada progenitor debería hacerse cargo de la manutención del hijo mientras permanezca bajo su cuidado. Pero si los recursos económicos de los progenitores no fueran equivalentes, aquel que cuente con los mayores ingresos debería pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares.