ANTEPROYECTO DE LEY SOBRE EL EJERCICIO DE LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL EN CASO DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO

Vierens, 19 de Julio, 2013

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I

El marco institucional y social del matrimonio y de las relaciones paterno-filiales ha
experimentado profundas transformaciones, tanto en España como en los países de nuestro entorno y cultura.
En España, el matrimonio canón
ico fue forma exclusiva y excluyente de cualquier otra desde la introducción de los Decretos del Concilio de Trento hasta la Ley del Matrimonio Civil de 1870 y, tras la breve vigencia de ésta, fue forma prevalente hasta 1932. Incluso las Leyes de la II República del Matrimonio Civil y del Divorcio de 1932 mantuvieron el carácter institucional del matrimonio y patriarcal de las relaciones familiares. Derogada la legislación republicana y restablecida la vigencia del Derecho anterior, con las adaptaciones derivadas del Concordato de 1953 y de la Ley de 24 de abril de 1958, coexistieron dos clases de matrimonio, el canónico y el civil, cada uno con normativa, forma, efectos y jurisdicción propias. Ambas clases de matrimonio eran indisolubles por divorcio. Los conflictos matrimoniales se sustanciaban por la vía de la separación o de la nulidad.
El fondo de esta tradición, de más de cuatro siglos, consolidó socialmente una institución familiar formalmente estable y patriarcal.
Esta situación, incompatible con nuestra Constitución de 1978, basada en los principios de libertad, igualdad, justicia y pluralismo, motivó la reforma del Código Civil mediante la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, la Ley 30/1981, 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio y la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de Reforma del Código Civil en materia de tutela que obtuvieron muy amplio consenso político.
El marco institucional del matrimonio ha quedado fundamentalmente modificado por las
Leyes 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y 15/2005, de 8 de julio, por la se modifica el Código Civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Esta última modifica los artículos 81 y 86 del Código Civil, estableciendo que se decretará la separación o el divorcio a petición de ambos cónyuges o de uno solo de ellos, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. Se deroga el artículo 82 del Código Civil, eliminando todo elemento causal, sea por hechos culposos o por cese de la convivencia.
También en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, el marco legal ha quedado afectado por leyes como la 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción; la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón del sexo; la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos; la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil; además de las leyes que afectan al Código Penal y sus reformas en materia de violencia de género, sustracción de menores u otros delitos contra las relaciones familiares, contenidos en el Título XII del Libro II del Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal.

II

Estos cambios sustanciales en el orden legislativo y en el de la propia sociedad se ponen de manifiesto en los supuestos de quiebra del matrimonio por separación, divorcio y nulidad, cuando existen hijos menores o con capacidad judicialmente comple tada sujetos a la patria potestad de sus progenitores; lo que ha exigido a la doctrina y a la jurisprudencia una constante labor de adaptación de la interpretación y aplicación del Derecho a la realidad social.
La liquidación del régimen económico del matrimonio, la custodia de los hijos menores o con capacidad judicialmente completada, el régimen de relaciones, estancia o visitas y comunicación del cónyuge apartado de la custodia con sus hijos, la determinación del uso del hogar conyugal, la prestación por alimentos y la pensión compensatoria, son cuestiones íntimamente ligadas entre sí; pero, sin duda, todo gira en torno a la guarda y custodia de los hijos, punto central de la presente reforma.
Podemos distinguir con la doctrina, en relación a la guarda y custodia, cuatro grandes
etapas:
La primera, anterior a las reformas de 1981, suponía para los supuestos de nulidad o
separación (únicos legalmente posibles) que la obtención o pérdida de la guarda y custodia era un premio o castigo, según su inocencia o culpabilidad.
La segunda, derivada de las leyes de 1981, que partían de un sistema de divorcio basado en una única causa, el cese efectivo de la convivencia conyugal, unido al transcurso de unos plazos; y de la definición de la patria potestad conjunta, ejercitada por ambos cónyuges.
Este sistema relegó a un segundo plano el tema de la culpabilidad, que sin embargo afloró a través del doble proceso de separación-divorcio -establecido el primero como periodo de reflexión-. Y, si bien en la redacción inicial del artículo 92 del Código Civil no se mencionó expresamente estos elementos de culpabilidad a la hora de determinar la guarda y custodia, la jurisprudencia los tuvo en cuenta. Tal precepto disponía: “Podrá también acordarse cuando así convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos”. Una norma de este tipo hacía referencia tácita a un principio, el de que a una patria potestad conjunta corresponde un ejercicio conjunto. La especialidad estaría en que la custodia
o cuidado de los hijos fuera ejercida total o parcialmente por uno solo de los cónyuges, cuando así convenga a los hijos. No obstante, la especialidad conceptual de esta modalidad de custodia o cuidado por uno de los cónyuges, se convirtió en la práctica en la forma usual. Y este “uno de los cónyuges” ha sido mayoritariamente la madre, según reiterada jurisprudencia, como así está confirmado por las estadísticas.
Respecto de la patria potestad, los artículos 156 y 159 del Código Civil, respectivamente, disponen que “si los padres vive n separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio”. El
artículo 159, en su redacción de 1981, estableció que “si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo que el Juez por motivos especiales, proveyere de otro modo”.

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