Jorge Martínez Martínez
EN BREVE
La Ley de Protección de la Infancia y la Adolescencia puede cambiar los procedimientos de Familia: posible privación de patria potestad y de visitas con y sin denuncia de Violencia de Género, negación del Síndrome de Alienación Parental, más poder de los Servicios Sociales… Nos los explica nuestro socio director, Jorge Martínez, en el siguiente enlace.
I-. INTRODUCCIÓN: OBJETIVOS DE LA NORMA
La protección de la Infancia y la Adolescencia, con la reciente aprobación del Proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia en sede parlamentaria (recordemos, todavía en pleno estado de alarma), es una medida estrella de nuestro Ejecutivo. A nadie escapa que es una de las materias incluida en la Agenda 2030, por las implicaciones que no solo en materia de protección de la infancia sino también de “formación” de nuestros menores tiene. De ahí que sea una norma prolija en su articulado, si bien es cierto que regula más cuestiones administrativas y organizativas que de fondo.
El objetivo de la norma es de lo más loable, tal y como se recoge en su Exposición de Motivos: “Esta ley orgánica se relaciona también con los compromisos y metas de la Agenda 2030 en varios ámbitos, y de forma muy específica con la meta 16.2: “Poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños.” dentro del Objetivo 16 de promover sociedades, justas, pacíficas e inclusivas”. El problema, a nuestro entender, es como pretende llegarse a ese fin, ya que en algunos puntos de la ley parece no atenderse a uno de los principios básicos de todo sistema, como es que únicamente ostentan la potestad jurisdiccional los juzgados y tribunales.
II-. ¿QUÉ ES VIOLENCIA? “BUEN TRATO” PARENTAL
Ya desde el artículo 1, que recoge el objeto de la norma, vemos que la intención del legislador es el de regular casi hasta el extremo cuanto tiene que ver con la violencia de y sobre los menores. Así, el apartado 2 del artículo 1 refiere que “A los efectos de esta ley, se entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital”. Y, con un evidente exceso de celo, siempre bienvenido cuando de menores se trata, sigue definiendo el legislador lo que es “violencia”, cuando en el apartado 3 del artículo 1 se indica que “En todo caso, se entenderá por violencia el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación, las agresiones y los abusos sexuales, la corrupción, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio infantil, la pornografía no consentida o no solicitada, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados, así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar”.
En contraposición a lo anterior, y en un ejercicio de equilibrismo gramatical, nos dice el legislador que es el “buen trato” (art. 1.3), concepto novedosamente introducido ya que no se reflejaba en el Anteproyecto de la norma: “Se entiende por buen trato a los efectos de la presente ley aquel que, respetando los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, promueve activamente los principios de respeto mutuo, dignidad del ser humano, convivencia democrática, solución pacífica de conflictos, derecho a igual protección de la ley, igualdad de oportunidades y prohibición de discriminación de los niños, niñas y adolescentes”. Con los debidos respetos, no entiende este humilde escribano a qué se refiere el legislador, salvo que nos encontramos con una nueva muestra de “colarnos” con calzador en una norma la famosa Agenda 2030…
III-. EL PODER DE LOS SERVICIOS SOCIALES
El problema, a nuestro entender, aparece bien pronto en el texto normativo. Ese exceso de celo del legislador en la definición de “violencia” y su puesta en relación con los fines de la norma (art. 3), puede terminar provocando que sea en el ámbito administrativo y no en el judicial donde se terminen resolviendo las controversias que surjan, ante el omnímodo poder que en la práctica se confiere a los Servicios Sociales:
a) Promover las medidas de sensibilización para el rechazo y eliminación de la violencia
sobre la infancia y la adolescencia, dotando a los poderes públicos, a los niños, niñas y
adolescentes y a las familias, de instrumentos eficaces en todos los ámbitos, especialmente en el familiar, educativo, sanitario, de los servicios sociales, de las nuevas tecnologías, del deporte y el ocio, y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
b) Establecer medidas de prevención efectivas frente a la violencia sobre la infancia y la adolescencia, mediante una información adecuada a los niños, niñas y adolescentes, la especialización profesional en los distintos ámbitos de intervención, el acompañamiento de las familias, dotándolas de herramientas de parentalidad positiva, y el refuerzo de la participación de las personas menores de edad.
c) Impulsar la detección precoz de la violencia sobre la infancia y la adolescencia mediante la formación multidisciplinar, inicial y continua de los y las profesionales que tienen contacto habitual con los niños, niñas y adolescentes.
d) Reforzar los conocimientos y habilidades de los niños, niñas y adolescentes para
reconocer la violencia y reaccionar frente a la misma.
e) Reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos,
escuchados y tenidos en cuenta en contextos de violencia contra ellos.
f) Fortalecer el marco civil, penal y procesal para asegurar una tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia.
g) Fortalecer el marco administrativo para garantizar una mejor tutela administrativa de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia.
h) Garantizar la reparación y restauración de los derechos de las víctimas menores de edad.
i) Garantizar la especial atención a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad.
j) Superar los estereotipos de carácter sexista, racista, estético, homofóbico o transfóbico.
k) Garantizar una actuación coordinada y colaboración constante entre las distintas
Administraciones Públicas y los y las profesionales de los diferentes sectores implicados en la sensibilización, prevención, detección precoz, protección y reparación.
Siempre partiendo de la base de los loables fines de la norma, parece que algunos exceden de lo lógico y algunos otros no son más que redundancias de las normas que ya tenemos. Ciertamente, algunos de los fines parecen más propio de un adoctrinamiento de los menores (baste ver los puntos c y d), otros son claros ejemplos de la agenda de algunos de los partidos políticos con representación parlamentaria (punto j) y otros, como decíamos, no son sino reiteraciones de aspectos ya regulados en otras normas (punto f).
Pero, como decíamos, lo auténticamente peligroso es el poder que se confiere a los órganos administrativos de protección de menores a la hora de poder determinar qué se entiende por “riesgo” o “desamparo”, lo que puesto en relación con el tan amplio concepto de “violencia sobre los menores” convierte a los empleados públicos en una suerte de jueces o “comisarios”: así, no sería extraño encontrarnos con situaciones en las que un progenitor (entendiendo que este tiene género neutro) pueda ser señalado como maltratador/a/e por cualquier empleado público o, incluso, por cualquier ciudadano que tenga conocimiento o impresión de una situación nociva para los menores. Y esto, si nos encontramos ante un procedimiento judicial en discusión de la guarda y custodia, puede ser más que peligroso por la minusvaloración de la efectiva tutela judicial, viendo también que en el art. 6 se recoge el deber de colaboración de las Administraciones Públicas, no haciéndose una mención expresa al poder judicial.
IV-. DERECHOS DE LOS MENORES
Los derechos de los menores se regulan en los arts. 9 a 13, entremezclándose actuaciones administrativas con judiciales. Y, de nuevo, la agenda política aparece en la norma. Véase el art. 9.3.:
3. Los niños, niñas y adolescentes tendrán derecho a que su orientación sexual e identidad de género, sentida o expresada, sea respetada en todos los entornos de vida, así como a recibir el apoyo y asistencia precisos cuando sean víctimas de discriminación o violencia por tales motivos.
Pero, si seguimos leyendo, encontramos una de las (a nuestro entender) mayores redundancias de la norma. Así, nos dice el art. 10 bis en sus dos primeros apartados que los menores “tienen derecho a oídos y escuchados”:
1. Los poderes públicos garantizarán que las niñas, niños y adolescentes sean oídos y escuchados con todas las garantías y sin límite de edad en todos los procedimientos administrativos, judiciales o de otra índole relacionados con la acreditación de la violencia y la reparación de las víctimas. El derecho a ser oídos de los niños, niñas y adolescentes solo podrá restringirse, de manera motivada, cuando sea contrario a su interés superior.
2. Se asegurará la adecuada preparación y especialización de profesionales, metodologías y espacios para garantizar que la obtención del testimonio de las víctimas menores de edad sea realizada con rigor, tacto y respeto. Se prestará especial atención a la formación profesional, las metodologías y la adaptación del entorno para la escucha a las víctimas en edad temprana.
El derecho de los menores a ser oídos en los procedimientos que les afecten ya viene recogido en nuestro ordenamiento (art. 92 CC, por ejemplo), así como la asistencia de profesionales en dichos procedimientos (gabinetes psicosociales, instituto de medicina legal…) de los no puede sino presuponerse su preparación y conocimiento para atender a menores. Por tanto, ¿por qué tanto insistencia en reiterar concepto? ¿qué hemos de entender por “asegurar la adecuada preparación y especialización de los profesionales”? Francamente, no parece inspirar mucha confianza el precepto de marras…
V-. EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL, ¿EXISTE O NO?
Pero, desde nuestro punto de vista, uno de los puntos más “peligrosos” de la norma es el apartado 3 del artículo 10, a saber:
3. Los poderes públicos tomarán las medidas necesarias para impedir que planteamientos teóricos o criterios sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta, como el llamado síndrome de alienación parental, puedan ser tomados en consideración.
No está en el ánimo de este letrado entrar en polémicas sobre el SAP y no existencia o negación, ya que daría para otro artículo. Pero ¿de veras piensa el legislador que no hay progenitores que manipulan a sus hijos? ¿acaso la máxima protección que debe ofrecerse a un hijo es evitarle la desafección de cualquier de sus padres? ¿la manipulación es unidireccional? Artículo peligrosísimo porque parece ser negacionista con la posibilidad de que un progenitor aparte si motivo a su hijo del otro progenitor. En tal caso, ¿cabría eliminar del Código Penal el precepto que condena la inducción a la transgresión por el menor del régimen de visitas?
En cambio, frente al negacionismo del SAP (insistimos, ni entramos ni salimos en ello), la norma define prolijamente las diferentes formas en que cabe el maltrato (según esta ley, prácticamente toda acción u omisión puede entenderse como indiciariamente maltratadora). Y, entre esas formas, se hace referencia (aunque de forma velada) a lo que ha venido definiéndose como “violencia vicaria”, que comprende toda conducta consciente con la que se pretende dañar a la otra persona y que secundaria de la forma violenta principal. En conclusión, parece que todo puede ser considerado como conducta violenta a ojos de esta norma.
VI-. SOBRE LA LEGITIMACIÓN
Destaca también el art. 12, en que concede a los menores legitimación para defenderse en los procedimientos que les afecten. ¿Otra novedad según el texto?:
1. Los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia están legitimados para defender sus derechos e intereses en todos los procedimientos judiciales que traigan causa de una situación de violencia. Dicha defensa se realizará, con carácter general, a través de sus representantes legales en los términos del artículo 162 del Código Civil. También podrá realizarse a través del defensor judicial designado por el Juzgado o Tribunal, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, en los supuestos previstos en el artículo 26.2 de la Ley 4/2015, de 27 de abril.
2. Incoado un procedimiento penal como consecuencia de una situación de violencia sobre un niño, niña o adolescente, el Letrado de la Administración de Justicia derivará a la persona menor de edad víctima de violencia a la Oficina de Atención a la Víctima competente, cuando ello resulte necesario en atención a la gravedad del delito, la vulnerabilidad de la víctima o en aquellos casos en los que la víctima lo solicite, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 4/2015, de 27 de abril.
No perdamos de vista esa referencia al artículo 162 del Código Civil. Según dicho precepto, “Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados”, exceptuándose los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo, aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo y los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Pero si, como veremos, puede privarse de patria potestad a un progenitor solo con la mera denuncia y la declaración en tal sentido de los responsables de los Servicios Sociales, ¿no estamos ante una clara vulneración de la potestad jurisdiccional?
VII-. LA CIUDADANÍA Y EL DEBER DE COMUNICACIÓN
Uno de los preceptos que más polémica traerá es, sin duda, el artículo 14, al que se denomina “deber de comunicación de la ciudadanía”:
“Toda persona que advierta indicios de una situación de violencia ejercida sobre una persona menor de edad, está obligada a comunicarlo de forma inmediata a la autoridad competente y, si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial, sin perjuicio de prestar la atención inmediata que la víctima precise”.
Además, profesorado de los menores, tutores, pediatras, todos aquellos que escolar o extraescolarmente tengan relación con los menores e incluso los mismos compañeros de los niños (art. 16) tienen un plus de obligatoriedad, teniendo con la norma denomina “deber de información cualificado” (art. 15). Pero lo curioso es que esa información cualificada no deben dirigirla a la autoridad judicial, sino que habrán de hacerlo “de forma inmediata” a los servicios sociales competentes y “facilitar toda la información de que dispongan, así como mostrar su máxima colaboración” (art. 15.4)
Cierto es que el legislador intenta enmendar lo anterior cuando, inmediatamente a reglón seguido, dice que se comunique la situación de violencia a las FFCCSSEE cuando de la violencia se derive amenaza para la salud o integridad del menor (bueno, el lenguaje inclusivo es una constante en el texto…), pero ¿acaso no toda violencia representa un riesgo para la integridad de un menor?
VIII-. EL ÁMBITO FAMILIAR
Ahora, demos un salto hacia el art. 25, en que encontramos otro precepto relevante. Inicialmente, el legislador les dice a los progenitores deben prevenir en el “ámbito familiar” las situaciones perniciosas para sus hijos, para a reglón asestar una estocada a la custodia compartida, incluso entrando en contradicción con lo que se considera como una medida de prevención:
3. Las medidas a las que se refiere el apartado anterior deberán estar enfocadas a:
- Promover el buen trato, la corresponsabilidad y el ejercicio de la parentalidad positiva. A los efectos de esta ley, se entiende por parentalidad positiva el comportamiento de los progenitores, o de quienes ejerzan funciones de tutela, guarda o acogimiento, fundamentado en el interés superior del niño, niña o adolescente y orientado a que la persona menor de edad crezca en un entorno afectivo y sin violencia que incluya el derecho a expresar su opinión, a participar y ser tomado en cuenta en todos los asuntos que le afecten, la educación en derechos y obligaciones, favorezca el desarrollo de sus capacidades, ofrezca reconocimiento y orientación, y permita su pleno desarrollo en todos los órdenes.
En ningún caso las actuaciones para promover la parentalidad positiva deben ser utilizadas con otros objetivos en caso de conflicto entre progenitores, separaciones o divorcios, ni para la imposición de la custodia compartida no acordada. Tampoco debe ser relacionada con situaciones sin aval científico como el síndrome de alienación parental.
Con todo el respeto, por más lecturas que se hagan del precepto, ¿qué quiere decir el legislador? ¿qué los padres de hoy no protegen a sus hijos? ¿nuestros padres no nos han criado “positivamente”? El punto clave es definir a la custodia compartida como impuesta cuando no es acordada. Entonces, ¿debe imponerse necesariamente otro tipo de custodia, aunque no respete la “parentalidad positiva”? Parece una nueva invasión en el poder judicial, la verdad…
IX-. VIOLENCIA DE GÉNERO Y LA PROTECCIÓN UNIDIRECCIONAL
Siguiendo con el baturrillo que la norma es, encontramos una especial protección en el art. 27 bis, pero solo en un único sentido, la violencia de género. Sin duda es un precepto bienintencionado, pero con los sesgos que arrastra la norma y sus contradicciones, nuevamente entendemos que peligroso, máxime cuando parece algo otra vez redundante:
1. Las administraciones públicas deberán prestar especial atención a la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes que conviven en entornos familiares marcados por la violencia de género, garantizando la detección de estos casos y su respuesta específica, que garantice la plena protección de sus derechos.
2. Las actuaciones de las administraciones públicas deben producirse de una forma integral, contemplando conjuntamente la recuperación de la persona menor de edad y de la madre, ambas víctimas de la violencia de género. Concretamente, se garantizará el apoyo necesario para que las niñas, niños y adolescentes, de cara a su protección, atención especializada y recuperación, permanezcan con la mujer, salvo si ello es contrario a su interés superior.
Parece de nuevo una obviedad que, si hay situaciones de VIOGEN, el maltratador sea apartado del entorno familiar. Es algo que recoge nuestro ordenamiento, con los mecanismos penales y civiles pertinentes. Pero ¿qué sucedería cuando la violencia fuera ejercida sobre los menores por la madre o su entorno? ¿sería aplicable este art. 27 bis? Como vemos, muchas de las preguntas que nos venimos haciendo no son respondidas por la norma… o sí…
Un nuevo “warning” ha de ponerse en el art. 27, relativo a las situaciones de ruptura familiar, que constituye un mandato imperativo para las administraciones en su deber de celo de protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los casos de ruptura familiar, “a fin de garantizar que la ruptura de los progenitores no implique consecuencias perjudiciales para su bienestar y pleno desarrollo”. Y para garantizar dicho bienestar, se indican las medidas a adoptar:
- Impulso de los servicios de apoyo a las familias, los puntos de encuentro familiar y otros recursos o servicios especializados de titularidad pública que permitan una adecuada atención y protección a la infancia y adolescencia frente a la violencia.
- Impulso de los gabinetes psicosociales de los juzgados, así como de servicios de mediación y conciliación, con pleno respeto a la autonomía de los progenitores y de los niños, niñas y adolescentes implicados.
Cuidado con este artículo. Ante una “ruptura familiar” quien debe velar por un menor es el poder judicial, al que acudirán los progenitores para regular las consecuencias de su ruptura, siendo el juez competente el que termine por establecer (en caso de desacuerdo) las medidas correspondientes. Pero, tal y como está regulador el meritado art. 27, parece que todas las rupturas tendrán un componente violento, potenciando una vez más los recursos “no judiciales” y, en definitiva, dejando en manos de entidades carentes de potestad jurisdiccional -aparentemente- la regulación de las medidas de los padres separados.
X-. SITUACIONES DE RIESGO Y ESTRATEGIAS DE ERRADICACIÓN
Tras lo anterior, hemos de dar un salto hacia las Disposiciones Finales, siendo necesario poner en relación el deber de información cualificado con lo que la DF 8ª considera como “situaciones de riesgo” y los indicadores a tenerse en cuenta por parte de los Servicios Sociales para que pueda entenderse, justamente, que un menor está ante esa situación de riesgo, modificándose el art. 17 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor:
“Se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, la persona menor de edad se vea perjudicada en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar”.
“a) La falta de atención física o psíquica del niño, niña o adolescente por parte de los progenitores, o por las personas que ejerzan la tutela, guarda, o acogimiento, que comporte un perjuicio leve para la salud física o emocional del niño, niña o adolescente cuando se estime, por la naturaleza o por la repetición de los episodios, la posibilidad de su persistencia o el agravamiento de sus efectos.
b) La negligencia en el cuidado de las personas menores de edad y la falta de seguimiento médico por parte de los progenitores, o por las personas que ejerzan la tutela, guarda o acogimiento.
c) La existencia de un hermano o hermana declarado en situación de riesgo o desamparo, salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente.
d) La utilización, por parte de los progenitores, o de quienes ejerzan funciones de tutela, guarda o acogimiento, del castigo habitual y desproporcionado y de pautas de corrección violentas que, sin constituir un episodio severo o un patrón crónico de violencia, perjudiquen su desarrollo.
e) La evolución negativa de los programas de intervención seguidos con la familia y la obstrucción a su desarrollo o puesta en marcha.
f) Las prácticas discriminatorias, por parte de los responsables parentales, contra los niños, niñas y adolescentes que conlleven un perjuicio para su bienestar y su salud mental y física, en particular:
1º Las actitudes discriminatorias que por razón de género, edad o discapacidad puedan aumentar las posibilidades de confinamiento en el hogar, la falta de acceso a la educación, las escasas oportunidades de ocio, la falta de acceso al arte y a la vida cultural, así como cualquier otra circunstancia que por razón de género, edad o discapacidad, les impidan disfrutar de sus derechos en igualdad.
2º La no aceptación de la orientación sexual, identidad de género o las características sexuales de la persona menor de edad.
h) El riesgo de sufrir ablación, mutilación genital femenina o cualquier otra forma de violencia en el caso de niñas y adolescentes basadas en el género, las promesas o acuerdos de matrimonio forzado.
i) La identificación de las madres como víctimas de trata.
j) Las niñas y adolescentes víctimas de violencia de género en los términos establecidos en el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género”.
Las buenas intenciones de la norma las encontramos a partir del art. 20, en que se regula la denominadas “Estrategia para la erradicación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia”, que dependerá de la agenda ministerial que en cada momento ostente las competencias en políticas de infancia. Llama la atención lo que en el art. 23 se recoge, que más parece un texto ambiguo y próximo a las ideas de alguno de los partidos de nuestro espectro político:
“Las Administraciones Públicas competentes adoptarán las medidas de sensibilización, prevención y detección precoz necesarias para proteger a las personas menores de edad frente a los procesos de radicalización y adoctrinamiento que conducen a la violencia en cualquier ámbito en el que se manifiesten, así como para el tratamiento y asistencia de las mismas en los casos en que ésta llegue a producirse. En todo caso, se proporcionará un tratamiento preventivo que incorpore las dimensiones de género y de edad”.
La potenciación de los Servicios Sociales con esta norma es evidente, hasta el punto de ser considerados “agentes de la autoridad” en el art. 39, lo que tiene relación directa con ese deber de comunicación cualificado del art. 15:
“El personal funcionario que desarrolle su actividad profesional en los servicios sociales, en el ejercicio de sus funciones relativas a la protección de los niños, niñas y adolescentes, tendrá la condición de agente de la autoridad y podrá solicitar en su ámbito geográfico correspondiente la colaboración de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de los servicios sanitarios y de cualquier servicio público que fuera necesario para su intervención”.
Decíamos antes que, a nuestro entender, se confería a los Servicios Sociales un poder cuasi omnímodo en material de menores. No nos parece una expresión corta, a tener de lo que en los arts. 40 y 41, sobre los equipos y planes de intervención se indica: basta con la “sospecha” de maltrato para que se active toda la maquinaria institucional. Insistimos nuevamente, pasando por encima del poder judicial.
XI-. LAS DISPOSICIONES FINALES: EL AUTÉNTICO SENTIDO DE LA NORMA Y EL ADIÓS A LA PATRIA POTESTAD
XI.I-. MODIFICACIONES DE LA LECRIM
Parece que el auténtico sentido de la norma se recoge en las Disposiciones Finales, en que se reforman preceptos de la LECRIM, LEC, Código Civil y Penal. Y, cuidado con estas modificaciones, que puede dar como resultado que se prive de patria potestad y tutela a progenitores en situación de pobreza, con un desahucio en ciernes o porque los menores caigan en algún programa de violencia de género.
Por ello, y aunque posiblemente bienintencionada, la norma no termina de ser plenamente protectora para los menores. Sirvan como ejemplo las siguientes modificaciones vía Disposición Final, comenzando por lo concerniente al art. 261 LECRIM:
“Tampoco estarán obligados a denunciar:
1.º Quien sea cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad.
2.º Quienes sean ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive.
Esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad”.
Así mismo, se introduce la LECRIM el artículo 449 bis, sobre la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida. Posibilidad de la práctica de la prueba de exploración por personal experto, nuevo artículo 449 ter LECRIM. Pero parece que la “medida estrella” la encontramos en la modificación que afecta al art. 544 ter LECRIM, apartado bis, en sus números 6 y 7, y donde se contiene la posibilidad de suspender el régimen de visitas cuando se esté incurso en un procedimiento de VIOGEN y se hubiera dictado orden de protección:
“Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.
XI.II-. MODIFICACIONES DEL CÓDIGO CIVIL Y LA LEC: PUEDE PRIVARSE DE LA PATRIA POTESTAD SIN “DENUNCIA”
La anterior posibilidad de suspensión de las visitas alcanza plena expresión en las modificaciones que la ley introduce respecto al Código Civil: no hará falta condena para que un progenitor se vea privado de la patria potestad, posibilidad de suspensión que hemos de enlazar necesariamente con el art. 92 CC, que arrastra la clásica imposibilidad de acordar la custodia compartida (apartado 7), que se corrige y aumenta:
“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”.
Llegados a la modificación del art. 94 CC, hay que coger aire: se abre la puerta a la suspensión de todo tipo de relación entre un progenitor y sus hijos cuando esté incurso en proceso penal de VIOGEN. Esto es, se va un paso más allá respecto al art. 92.7 CC, vulnerándose de plano (a nuestro entender) tanto el derecho de los niños a relacionarse con su padre y con su madre y el pº de presunción de inocencia de todo investigado:
“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, el Juez podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.
Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor”
Y, como corolario final, se modifican los arts. 156 y 158 CC, yendo todavía dos pasos más allá.: no hará falta no ya sentencia condenatoria sino ni tan siquiera denuncia: si hay intervención de un “servicio especializado de violencia de género” un progenitor puede privado de la patria potestad y que sea ejercida en exclusiva por el otro. La potestad jurisdiccional hecha pedazos, primero, por el nuevo art. 156 CC:
“Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente.
Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos”
Y, a continuación, por el art. 158 CC:
4-. La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respecto al principio de proporcionalidad.
5-. La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.
6-. La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.
Además, y siguiendo con la limitación e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tenemos también la modificación del art. 46 CP:
“La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva a la persona condenada de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo aquellos derechos de los que sea titular el hijo o la hija respecto de la persona condenada que se determinen judicialmente. La autoridad judicial podrá acordar estas penas respecto de todas o algunas de las personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que estén a cargo de la persona condenada”.
XII-. CONCLUSIÓN
Alejándonos de partidismos e ideologías políticas, que duda cabe que proteger a los más vulnerables es fundamental. Pero ¿se consigue una protección adecuada que busca chivos expiatorios, que convierte a la ciudadanía en una suerte de comisarios políticos y, sobre todo, que convierte en no pocas ocasiones a los jueces en meros espectadores? Es inevitable pensar que se asemeja más a una norma política que jurídica…
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