Martes, 2 de Abril, 2013
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GUÍA DE LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL - JOSÉ LUIS SARIEGO MORILLO
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José Luis Sariego Morillo,
Abogado y Mediador Familiar
Hace unos 15 años se nos ocurrió comentar en unas jornadas de la AEAFA sobre que ante la variedad de criterios de los Juzgados de Familia, sería interesante que el CGPJ estableciera algún tipo de tablas orientadoras para el cálculo de la cuantía de las pensiones de alimentos a fijar en los procesos de separación y/o divorcio.
Como casi siempre se hace en nuestro país, buscamos ideas fuera que pueden ser mas o menos acertadas.
Entonces encontraron las mal llamadas tablas de California que fueron declaradas no legales (Ellman) desde 1989 por los Tribunales de California tiempo antes de que en España se produjera su publicación y aplicación por los tribunales.
Véanse por ejemplo las sentencias SAP Madrid de 25/1/2.005; 10/04/2005; 22/02/2005; 15/10/2004; 08/10/2004; 17/12/2004; 14/06/2004; 15/03/2005; 04/06/2004 por ejemplo, que aplican unas supuestas tablas de pensiones como si fuera algo legislado.
Algunos profesionales más avezados, acudieron a las tablas de pensiones de Noruega, aunque como siempre que copiamos alguna cosa, si se copia sin tener en cuenta las diferencias sociales, legislativas, educativas, económicas y familiares, no suelen ser de mucha utilidad.
Así con las leyes de mediación autonómicas ha pasado lo mismo, ya que la primera Ley española de mediación, que fue la de Cataluña, copió ideas de leyes extranjeras, pero dicha ley nació con muchas carencias, y más tarde, las demás comunidades autónomas decidieron que ellas podrían tener sus propias leyes, tomando como estructura principal la ley catalana. Ósea que nacieron con las mismas o peores carencias que aquella.
Ahora, con la nueva ley nacional de mediación, se han unificado los criterios pero ha cometido el error de querer ser mejor que las autonómicas, y lo digo porque es la primera ley que existe en España, en donde se recoge el principio de igualdad de derechos de las partes en conflicto cuando acuden a la mediación. Sin embargo este requisito indispensable para que una mediación tenga alguna posibilidad de éxito en conflictos de familia, se ve truncada por leyes que establecen discriminación positiva a favor de un determinado sexo, por lo que el mecanismo de la mediación cuando hay un hombre y una mujer en conflicto no es posible.
Y por ello me pregunto ¿cómo es posible la igualdad de derechos en un proceso de mediación, cuando una de las partes tiene los privilegios de las leyes que establecen discriminación positiva?
Igual ocurre con las pretendidas tablas de pensiones en las que se orientan fiscales y jueces en nuestro país a la hora de fijar las pensiones en procesos de separación y/o divorcio.
Se establecen unas tablas orientadoras, partiendo de la base que sólo una de las partes (en el 87% de los casos las madres) van a percibir dichas pensiones, ya que se parte de la idea que la custodia compartida es arduo difícil obtenerla en nuestro país, pese a las leyes autonómicas en vigor que la permiten.
Basta comprobar los datos de las sentencias de primera instancia de los últimos años en Cataluña, Aragón o Valencia. Sigue siendo un hito que se obtenga una custodia compartida por partes de los niños cuyos padres se separan, en los procesos contenciosos.
Volviendo a las tablas orientativas que se usan en España, éstas están muy lejos de los que se suele establecer por el propio estado valora el coste del sostenimiento de un hijo a una familia.
Así en plena época progresista, se consideraba que una pareja necesitaba tan sólo 2.500 euros de ayuda por nacimiento de un hijo, dinero que como cualquier padre o madre sabe, que gasta un recién nacido en el primer mes de su vida (cuna, carrito, ropa, pañales, silla coche, etc.)
Ósea, que el estado consideraba que con dicha ayuda, se iba a disparar la tasa de natalidad en nuestro país. Y la verdad es que la tasa ha seguido descendiendo y/o estancando perjudicando el signo positivo en la tasa del crecimiento vegetativo, como viene ocurriendo en los últimos veinte años en España, y sólo ha habido un ligero repunte en las familias inmigrantes.
Por otro lado, muchas familias han recibido en los años pre-crisis ayudas mensuales durante un tiempo para criar a sus hijos, siendo dicha cantidad distinta según en la comunidad autónoma donde se viviera.
Dichas ayudas iban desde los 100 a los 291 euros mensuales.
Independientemente de estas ayudas de carácter político y con claros fines electorales, existen datos oficiales que establecen cual es el coste del sostenimiento de un hijo en España.
Así la encuesta continua de presupuestos familiares de los últimos años establecen que el sustento y sostenimiento económico de un niño en España es de tan sólo 187,78 euros al mes, en 2011, mientras que en 2007 eran 213,45 euros al mes.
Otro ejemplo es el del estudio del Instituto de Política Familiar (IPF) que ha fijado fija en 455 euros mensuales el mínimo coste medio por hijo (2007).
Según los datos de la CEACCU (2008), el coste anual medio del sostenimiento de un hijo es de 5.546 euros/año, siendo de 7.384 euros al año de media en el caso de menores entre 0 y 3 años.
En España para obtener ayudas de prestaciones sociales por hijo a cargo, pone como requisito previo que los ingresos brutos anuales no superen los 9.328 euros entre ambos cónyuges, por lo que el 90% de las familias en España no pueden obtener dicha prestación.
Así el propio gobierno español, según el Ministerio de Empleo y Seguridad Social establece unas prestaciones sociales económicas para ayuda a criar a un hijo según las siguientes tablas, y siempre y cuando no se superen el límite de ingresos brutos de en torno a los 11.000 euros al año.
Esto es, el propio gobierno a través del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, afirma y legisla que con 291 euros al año por hijo, es suficiente ayuda para criar a un hijo. El IPF, ya en 2008 pedía al gobierno que estas ayudas pasaran a ser de 100 euros al mes.
Si partimos de estas cantidades oficialmente establecidas por el gobierno central, ¿Por qué los Tribunales acuden a datos no constatados ni fijados legalmente, de unas supuestas tablas de california?
La incertidumbre que tiene cualquier ciudadano que se separa legalmente en España a la hora de saber a cuánto puede ser “condenado” a pagar por ser separado de su/s hijo/s es total, ya que no existe una regulación legal sobre ello.
Está claro entonces que hace falta una regulación legal y como estamos en tiempos que al parecer se va a regular de una forma mas sensata la custodia compartida que como se hizo en la reforma de 2005 del Código Civil, es el motivo de que escriba este artículo a fin de que nos pueda servir a los operadores jurídicos a acostumbrarnos a trabajar en esta nueva realidad de la custodia compartida.
Ya en un artículo anterior (Sariego 2010) donde apuntaba las variables con las que hay que trabajar, en mi opinión, a la hora de establecer y reorganizar de firma compartida la vida de una familia cuyos padres se separan o divorcian, entre ella la variable de cómo organizar la economía de dos hogares parentales.
Recordemos que existen cuatro variables fundamentales:
I. Reorganización de tiempos de atención y cuidado de los hijos por parte de ambos padres.
II. Reorganización de los recursos sociales y familiares.
III. Reorganización de la economía familiar para el sostenimiento de los dos hogares.
IV. Reorganización de todas las cuestiones medioambientales relacionadas con la familia en su conjunto y los hijos en particular.
En este artículo trataremos de establecer algunas ideas sobre la tercera variable, la económica, y en especial establecer unas tablas orientativas, que puedan servir de orientación a los operadores jurídicos y quienes se separan y tienen hijos a su cargo, para ayudarles a reorganizar la economía familiar.
En principio debemos de partir de la idea siguiente: ambos progenitores están obligados por ley a compartir el cuidado y atención de los hijos a su cargo, según establece el art. 68 del Código Civil reformado en 2005.
Compartir el cuidado en todos los órdenes, incluyendo el económico por supuesto. Pero compartir no significa necesariamente que ambos progenitores deban ser tratados de igual forma a la hora de establecer cuál es la cantidad con la que cada uno debe contribuir a los alimentos de los hijos tras la separación o el divorcio.
Así, es fundamental establecer una fórmula adecuada y sencilla para obtener un resultado comprensible, y no como hace el Código de Familia de California, cuando en su artículo 4.055 nos dicen que:
“La directriz estatal uniforme para determinar la pensión de alimentos (de apoyo) para el sostenimiento de un niño en el estado de california es el resultado de hacer el siguiente cálculo:
CS = K [HN - (% H) (TN)]
CS = importe de la pensión.
K = importe total de la pensión por ambos padres.
HN = total rentas disponibles de ambos progenitores en cálculo mensual.
% H = porcentaje de tiempo del progenitor que tiene más tiempo al niño.
(En los casos en que los padres tienen tiempos compartidos, % H es igual a la media de los porcentajes de convivencia que pasa con ambos progenitores)
TN = total de ingresos netos mensuales disponibles del conjunto de la familia.
Los índices correctores por número de hijos es el siguiente:
O como hacen otros países como Canadá en donde
