La custodia compartida se abre paso a espaldas del código civil

 Martes, 30 de Diciembre, 2014
El artículo fue publicado el 13 de Noviembre pasado por  Jose Manuel Vara Gonzalez

La estadística de custodias compartidas declaradas por sentencia arroja desde 2007 la siguiente serie: 9,6% del total, ese año; prácticamente lo mismo en 2008 y 2009; 10,46% en 2010; 12,30% en 2011;  14,60% en 2012 y 17.90% en 2013 (el INE no proporciona datos desagregados más antiguos). Es decir, las custodias compartidas han aumentado un 45,52% en los dos últimos años y un 86,46 % en los últimos cinco.  Es difícil encontrar otra variable sociológica que haya experimentado en el mismo período un salto cualitativo tan acusado.
Se ha querido buscar explicación a este aumento en la entrada en vigor de varias legislaciones autonómicas regulando la figura. En efecto, en tres de las cuatro regiones con normativa propia sobre el tema, su implantación se acerca rápidamente a las cifras vigentes en países (Francia desde 2002, Italia y Bélgica desde 2006…) que también derogaron la anterior preferencia por la custodia exclusiva. 
El dato, siendo cierto, no es suficienteNo es necesario recordar la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo partidaria de la custodia compartida como sistema preferente: “el art. 92.8 del CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable”. Suele citarse como origen de esta doctrina la STS de 29/04/2013 (rec. 2525/2011), pero había precedentes al menos en las de 08/10/09 (rec. 1471/2006), 01/10/10 (rec. 681/2007) y 25/05/2012 (rec. 1395/2010). Su construcción teórica está esbozada en la de 22/07/2011(rec. 813/2009) y consiste en contorsionar el art 92.8 CC hasta interpretarlo en sentido de que la expresión “excepcional” no se refiere la custodia compartida frente a la exclusiva, sino a que no haya acuerdo entre los progenitores frente a la regla general de que sí exista. La doctrina se ha visto confirmada por una numerosa serie posterior: 19/07/2013 (rec. 2964/2012, la admite en modificación contenciosa de un divorcio anterior consensuado); 29/11/2013 (rec. 494/2012, aplicada a una niña de 2 años y su hermano, revocando la alzada); 25/04/2014 (rec. 2983/2012, revocando la alzada y confirmando la instancia); 02/07/14 (rec. 1937/2013, desenmascarando una custodia compartida encubierta)…  
Frente a esto, otras recientes sentencias del Supremo, la doctrina legal de las audiencias, así como la práctica de los juzgados de instancia están modificando el régimen ordinario de la custodia exclusiva hasta el punto de llegar a desincentivarla respecto a la situación anterior, tanto en el plano económico como en el de las relaciones familiares.
En lo económico, la asignación del uso de la vivienda familiar al custodio ha visto recortado su horizonte temporal por las STS de 02/09/2011 (rec. 1755/2008), 11/11/2013 (rec. 2590/2011) y 12/02/2014 (rec 382/2012): puede revisarse según los hijos van alcanzando la mayoría de edad, y no como antes, sólo tras la independencia económica del último de ellos. El uso de la vivienda asignado a los hijos y al custodio, si la vivienda le es total o parcialmente ajena, ya es tenido en cuenta normalmente por los tribunales en el balance económico tras la ruptura, bien de modo preferente con una reducción de las obligaciones a cargo del no custodio desahuciado, bien incluso fijando el equivalente a un alquiler a cargo del custodio usuario (así lo regulan el art 6.1 ley valenciana 5/2011 y el art. 233-20-7 CCCat). Además, a partir de la STS 28/03/2011 (rec.  2177/2007), el pago de las cuotas de la hipoteca sobre la vivienda corresponde tras el divorcio por partes iguales a quienes la concertaron (generalmente a ambos cónyuges), y no como antes, preponderantemente al pagador de pensión alimenticia. El pago de los gastos extraordinarios de los hijos es asignado sistemáticamente a los dos progenitores por mitad, sin consideración a quien ejerza la custodia. Las pensiones compensatorias se otorgan en escasamente el 10% del total de rupturas (90% de ellas a favor de exesposas), cada vez con menor cuantía y duración, y el factor del ejercicio futuro de la custodia ha perdido peso en la ponderación judicial del desequilibrio que la fundamenta (la doctrina vigente sobre el tema está en STS 19/02/2014 -rec 2258/2012- y 20/02/2014 -rec 2489/2012-).
En el plano de la relaciones familiares, los juzgados de primera instancia (tanto los 104 de familia como los generalistas) han ido sensibilizándose  a la presión social en favor de la coparentalidad, concediendo en los divorcios contenciosos -y en sus modificaciones- regímenes de visitas del no custodio con sus hijos cada vez más amplios. La sentencia tipo viene otorgando fines de semana alternos (a veces con tres pernoctas) y hasta dos visitas intersemanales, en ocasiones con pernocta (ej. STS 02/07/14 rec. 1937/2013).  La STS de 26/05/2014 (rec. 2710/2012) ha reorganizado el sistema de visitas, con unas consecuencias -al parecer- de extraordinaria importancia práctica. Hasta dicha sentencia el criterio mayoritario de los tribunales era que el progenitor no custodio debía acudir personalmente a recoger a sus hijos al domicilio de éstos y también reintegrarlos allí al final de cada visita. Dicha sentencia establece como sistema de preferente aplicación judicial el siguiente: el no custodio debe recogerlos al inicio del tiempo de visita, pero es el custodio quien tiene ahora que desplazarse a la vivienda donde reside el no custodio para hacerse cargo allí a sus hijos al terminar la visita. Y ello, no sólo en las cortas visitas “de tarde” de pocas horas de duración, sino también en fines de semana y periodos de vacaciones. Las consecuencias son de orden emocional o psicológico: deja de escenificarse la figura del no custodio como derrotado en el divorcio y expulsado de su casa, aumentando en tiempo e intensidad la convivencia familiar con sus hijos. Pero también de organización domestica (los “regresos” se hacen a última hora del domingo, o justo antes de la cena de los niños), y económicos (recoger a los hijos puede implicar la exigencia de mantener un coche, reorganizar la jornada de trabajo o incluso de comprar docenas de billetes de avión al año). Además, el custodio no puede por propia iniciativa cambiar la residencia de los menores, y, por consiguiente, la suya propia, sin arriesgarse a perder la custodia o a incurrir incluso en responsabilidad penal (ej. STS 15/10/2014 rec. 2260/2013).

artículo completo

 Enlaces:
- La mejor forma de resolver un conflicto de familia con hijos menores Ángel Luis Campo Izquierdo
- ¿Quieres impedir la custodia compartida? Dedicate a "joder" a tu ex  (otros enlaces e información en el interior de este último)
 El video que reproducimos en la entrada desde youtube.com procede de un debate que tuvo lugar con motivo de la sentencia del supremo que reiteró en el año 2.013 que la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo de acuerdo a la custodia compartida se establecía conforme al derecho de los menores a disponer de este tan polémico regimen de custodia compartida que permite a los menores continuar disponiendo de sus dos padres también después de que éstos decidan no convivir juntos.:

Fuente:
La custodia compartida se abre paso a espaldas del código civil
http://hayderecho.com/2014/11/13/la-custodia-compartida-se-abre-paso-a-espaldas-del-codigo-civil/

«Los colegios tienen que conocer el contenido de las sentencias de separación y divorcio»

Videoentrevista al juez Ángel Luis Campo Izquierdo

Viernes, 30 de Noviembre, 2012

«Un niño no puede cambiar de centro donde está escolarizado si no han firmado el cambio los dos progenitores»

ÁNGEL LUIS CAMPO Juez de familia
Ángel Luis Campo es el magistrado titular de Juzgado de 1ª instancia número 8 de Gijón, uno de los dos de familia que hay en la ciudad. Fue uno de los expertos que, hace unos meses, colaboraron con la Inspección educativa en el análisis y abordaje de algunos de los problemas que, cada vez más, se están dando en los centros educativos y que tienen que ver con las decisiones y las disputas que afectan a hijos de parejas rotas.
Sostiene el juez Campo que muchos de esos problemas nacen de la confusión que hay entre «la patria potestad compartida y la custodia, y a qué da derecho cada circunstancia». También considera necesario que se reflexione sobre el hecho de que «en la práctica, lo que se ve en los centros escolares es que quien tiene la custodia suele decidir, y se llega hasta a dar instrucciones al colegio de cómo se tiene que actuar en contra del otro progenitor. Y eso está mal hecho, porque eso no es contenido de la custodia, sino de la patria potestad, que en la mayoría de los casos está compartida».

-¿Qué está pasando en los centros escolares que tenga su repercusión en los juzgados?

-Está ocurriendo que los incidentes derivados de familias rotas se multiplican. Hablamos de los cambios de colegio, la elección de centro, la información de notas, la elección de optativas, las quejas porque a uno no lo dejan ir a las reuniones con el tutor, las reclamaciones porque no puedo acercarme al colegio ya que me prohíben la entrada... Se están convirtiendo los patios de colegio en campos de batallas familiares y, en parte, eso se propicia porque en los centros no se sabe muchas veces qué hacer. A todo eso hay que darle un cauce, y creo que es sencillo.

-¿Qué trabajo se ha hecho a la vista de esos problemas que surgen en los entornos escolares?

-Es un problema que lleva un tiempo ahí, y que ha acabado por provocar un contacto obligado entre los especialistas judiciales y los técnicos de la Inspección educativa. Hace unos meses hicimos charlas con todo el servicio de Inspección y se acordó hacer un grupo de trabajo; de ahí salió un documento, elaborado por la Inspección antes del verano, que nos pareció bien y que estábamos a la espera de que se pudiera dar a conocer como elemento útil para mucha gente. Ahora no sé en qué fase está.

-¿Sería un protocolo para seguir a rajatabla?

-Se concibió como un documento para unificar criterios, no para hacer imposiciones. Parecía conveniente que todos los centros escolares, los colegios de abogados y el ámbito judicial pudiésemos actuar en la misma dirección.

-¿Cuál es esa dirección?

-Una dirección basada, fundamentalmente, en que los dos progenitores, si tienen la patria potestad, tienen igualdad de derechos y oportunidades; eso implica igualdad de derechos a decidir y también a tener información de sus hijos en edad escolar.

-¿Lo que se quiere es rebajar la conflictividad?

-Se quiere, sobre todo, que los niños sufran lo menos posible por las separaciones y el divorcio. Eso por un lado; y por otro, que cuando dos progenitores o dos miembros de una pareja se separan, debe quedar claro que los dos miembros deben tener igualdad de derechos desde el principio. Además, éstas son situaciones que generan mucha violencia. Por eso creo que es necesario que hagamos prevención e intentemos evitar situaciones conflictivas.

-Dice que los problemas en los colegios son el pan nuestro de cada día. ¿Es para tanto?

-A mí muchos directores me han comentado casos y circunstancias más o menos complejas; me hacen consultas y se lamentan de no tener instrucciones claras. A ellos les surgen dudas, y aquí, en el Juzgado, lo vemos: «Es que fulanito sacó del colegio al niño y no podía hacerlo; es que zutanito se lo llevó a Sevilla...»... Esas cosas no deberían estar sucediendo porque, por usar esos dos ejemplos, no se puede cambiar a un niño de colegio si no firman los dos padres, ni se puede cambiar a un colegio de otra comunidad si no firman los dos padres una autorización judicial. Queremos que todas esas trabas y problemas que se están dando por la vía del hecho consumado tengan un cauce establecido por el que naveguemos todos con conocimiento. Independientemente de que luego los jueces tengamos que ratificar que algo está bien hecho o no.

-El curso pasado un niño estuvo varias semanas sin escolarizar en un colegio de Gijón, después de un traslado de concejo, porque los padres no se ponían de acuerdo. ¿Qué se hace ante eso?

-Hay un trámite que es muy rápido para resolver algo así en el Juzgado. Ante un desacuerdo tan importante, el juez dice cuál de los dos progenitores toma la decisión. Pero para ir a ese mecanismo hay que evitar las situaciones de hecho que se dan ahora, y es que el niño ya está escolarizado en Gijón y para cuando el padre o la madre se enteran, lleva ya tres meses en el nuevo colegio, y cambiarlo supone un doble perjuicio. En ese caso, la norma es muy tajante: un niño no puede cambiar su zona de escolarización si no han firmado los dos padres.

-¿Los niños sufren mucho estas situaciones?

-Todo esto lo hacemos por los menores. Está bien proteger la igualdad de los progenitores, pero es el niño el que tiene derecho a que sus padres lo sepan todo de él y decidan ambos lo que es importante para él.
-Algunos inspectores manifiestan que, más que instrucciones para los colegios, lo que se necesita es que los jueces tengan siempre en cuenta en sus sentencias y resoluciones las circunstancias que tienen que ver con la vida escolar de los niños, para que faciliten que no se dé el conflicto.
-Los centros escolares tienen que conocer las sentencias y las resoluciones judiciales; tiene que hacerse de una forma que no se atente contra la intimidad pero se clarifique la situación de una familia para que el centro pueda actuar en consecuencia. Por decirlo de otra forma, al colegio no le interesa si un padre o una madre paga alimentos o no, pero sí tiene que saber si hay una instrucción en la sentencia sobre la recogida del escolar. Lo que estamos haciendo en los juzgados es dar un testimonio reducido de aquellas materias que afectan al menor. Es decir, quién tiene la patria potestad, quién tiene la custodia, si el lugar de entrega y recogida es el centro escolar, quién puede hacer esas entregas y recogidas... Eso viene en las resoluciones, y eso lo tiene que conocer el centro para añadir al expediente del alumno. Todo eso es, sencillamente, para que los dos progenitores estén presentes en la vida escolar del niño, en igualdad de condiciones plenas, salvo que haya una sentencia que diga que no son iguales.

-Pero no se está haciendo.

-No, porque ahora quien tiene la posición de dominio es quien tiene la custodia, que suele hacer y deshacer, cosa que en este tema no debería ser así. Y ése es el problema. Estamos en una dinámica de situaciones de hecho basadas en desconocimiento de lo que es cada figura. Porque la custodia es convivir y la patria potestad es que todas las decisiones importantes para el desarrollo integral del menor las toma quien tiene reconocida esa patria potestad, y si en la sentencia decimos que es compartida, la toman entre los dos. Yo, como juez, puedo, en sentencia, decir que el ejercicio de la patria potestad en el tema educacional la lleva la madre o el padre, y entonces en ese caso las decisiones las toma sólo uno, pero tengo que decirlo expresamente. Si no, los dos, por ser padres del niño, automáticamente tienen la tutela compartida, mientras no se la quite un juez.

-¿Y ya se están haciendo consideraciones de «tutela educacional» en las sentencias?

-Sí, ya lo estamos haciendo; hace tiempo que en el consejo de jueces de familia estamos diciendo que lo tenemos que especificar. Por eso, aún más, los colegios tienen que conocer esas indicaciones.

http://www.lne.es/gijon/2012/11/30/colegios-conocer-contenido-sentencias-separacion-divorcio/1334359.html