CUSTODIA PATERNA: A propósito de las graves carencias del anteproyecto de ley de corresponsabilidad parental

sábado, 22 de marzo de 2014

A propósito de las graves carencias del anteproyecto de ley de corresponsabilidad parental

Sábado, 22 de Marzo, 2014
Videoentrevista a José Luis Sariego Morillo:
- José Luís Sariego Morillo, letrado y mediador sevillano especializado en familia
- Anteproyecto de Ley- Custodia Compartida CM 19-7-13 (PDF. 150 KB)
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José Luis Sariego Morillo

Abogado

Hace unos días, estábamos en Madrid y mas tarde en Granada en sendas jornadas de juristas expertos en Derecho de Familia, y no deja de asombrarme la excusa que se emplea de que el conflicto de una separación y/o divorcio y el nivel del mismo, es responsabilidad de dos adultos, obviando que el nivel de conflicto tiene mucho que ver y tiene su origen en una mala regulación en España de la forma de resolución de estos conflictos.

En el ICA de Granada, donde he sido agraciado con la oportunidad de poder exponer algunas ideas sobre formulas y métodos más pacíficos de resolver los problemas judiciales de miles de familias y, que sufren decenas de miles de niños cada año, me vi en la necesidad de tranquilizar a los operadores jurídicos y no jurídicos (mundo de la psicología y trabajo social) de que la nueva regulación de la custodia compartida que se pretende aprobar este año no les va a dejar sin trabajo.

La verdad es que me sorprendió el rostro de los asistentes porque noté cierta relajación ante tal afirmación.

La abogacía tiene cierto miedo a la figura de la custodia compartida, al igual que a la mediación familiar, porque creemos que habrán menos casos conflictivos, menos pleitos, menos trabajo, pero ello no va a ser así.

La cuestión es fácil de comprender: hasta ahora miles de padres se veían obligados a firmar mutuos acuerdos bajo la presión de que tal Juzgado no da custodias compartidas, o que la madre se va a oponer a ella, o que si no firmas, la cosa se puede llegar a complicar con una denuncia instrumental, como le han ocurrido a unos cuantos clientes de nuestro despacho.

Si hacemos una pequeña encuesta entre diez hombres que firmaron mutuos acuerdos, te encuentras que ocho de cada diez, firmaron bajo una forma u otra de coacciones. Y en ello, tenemos mucho que ver muchos operadores jurídicos: abogados que no hacen bien su trabajo, permitiendo estas coacciones sin denunciarlas, o jueces (ausentes) que no preguntan a las partes a la hora de ratificar si lo hacen libremente, fiscales que no se oponen a convenios en los que un progenitor renuncia a la obligación legal (que no derecho) de cuidar y atender a sus hijos de forma compartida como obliga el art. 68 del Código Civil.

A partir de ahora, con una ley que mejora parcamente, en mi opinión, la nefasta reforma de 2005 del Código Civil, muchos ciudadanos en cuanto padres, van a tener una expectativa legal, que se supone, les sitúa en una posición de igualdad de derechos ante un divorcio o separación. Por ello, estarán menos dispuestos a “doblegarse” a aceptar las condiciones hasta ahora impuestas por muchas madres y sus letrados/as, y por ende, no será tan fácil como hasta ahora, llegar a acuerdos y firmar convenios.

Los legisladores y los miembros de la comisión de codificación, creen que con su reforma los mutuos acuerdos se incrementarán, pero ello no va a ser así. Al contrario, con la custodia compartida, tal como se pretende regular, el nivel de conflicto va a aumentar espectacularmente. Así que muchos abogados con los que hablo están muy contentos, porque son conscientes de que no les va a faltar trabajo.

Miles de padres lucharán por la custodia compartida y las supuestas ventajas que ello supone en otros aspectos, como son el uso de la vivienda y la lucha por el dinero (pensiones).

Se nos dice ahora, que detrás de muchas peticiones de custodia compartida están otros intereses y ello se considera en algunas sentencias que he podido leer, como motivo espurio por parte de quien pide la custodia compartida, pero ¿por qué, hasta ahora, nunca se ha calificado así el interés de cientos de miles de madres que piden el paquete completo, esto es: custodia exclusiva, casa y dinero?

El carácter sexista y machista subyacente en este tipo de ideas de que detrás de la custodia compartida existe un interés espurio, no deja de sorprenderme, sobre todo cuando lo usan juristas que se suponen progresistas.

Por ello, creo que hay que analizar el anteproyecto de ley desde una perspectiva distinta a la que asociaciones e instituciones han hecho hasta ahora.

Creo que el legislador y, en especial, la comisión de codificación, están muy lejos de la realidad social y que el anteproyecto no va a ser más una forma de acallar algunas voces y el clamor social, pero que realmente, no va a servir de mucho.

En Granada he intentado exponer las carencias que en mi opinión, tanto en el derecho civil, como en el procesal, posee el anteproyecto.

Veamos ahora lo que el anteproyecto (AP desde ahora) no evita y va a seguir generando un alto nivel de conflictos en los procesos de familia:

1º.- El AP no evitará el alto grado la sustracción intra e internacional de menores por parte de uno de sus progenitores.

Esto es, desde hace unos años se ha venido incrementando de firma espectacular, el obtener la custodia de los hijos por la vía de los hechos consumados. Antiguamente, cuando las casas de acogida funcionaban, algunas madres sustraían a los hijos con anuencia de las instituciones, y luego pedían medidas provisionalísimas, y así se garantizaban la custodia de los hijos. Este recurso dejó de usarse porque algunas casas de acogidas y sus responsables fueron condenados por sustracción de menores, y a raíz de ello, se comenzó a idear una ley en la que establecer una orden de alejamiento de los padres en caso de separación y/o divorcio, que llegó a su punto más perverso en la ley 1/2004.

Ahora, al igual que ocurre en Francia desde la aprobación en 2002 de le Ley de Residencia Alterna, muchas madres son asesoradas para que abandonen el domicilio familiar, y pongan kilómetros de por medio, entre los hijos y el padre, impidiendo de esta forma el acceso a la custodia compartida, por motivos obvios.

El padre, con la actual ley deberá acudir a un Juzgado lejos de su lugar de residencia a pedir la custodia, pero una vez que se logra la respuesta judicial, los juzgados suelen otorgar la custodia exclusiva a la madre sustractora por el tan mal llamado “arraigo del menor” a su nuevo entorno, debido al tiempo transcurrido. Esta forma de actuar, es una idea importada de la jurisprudencia nacional e internacional sobre la aplicación del Convenio de la Haya de 1980, por la que se legaliza un secuestro de un hijo, vulnerando los derechos de miles de niños a tener un contacto fluido con ambos progenitores, establecido en los convenios internacionales.

Por ello, creo incluso que con la nueva ley de custodia compartida, las sustracciones ilícitas e ilegales de los niños aumentarán espectacularmente. Al tiempo.

SOLUCION PROPUESTA:

Creo que habría que modificar el código penal en su artículo 225,bis y considerar la sustracción de un menor de sus contexto familiar normalizado y habitual, como una forma de maltrato, siguiendo las tesis de la Magistrada Dª R. de Peñafort, en su estudio de 2002 del CGPJ.

Otra forma es introducir en la LEC que la competencia jurisdiccional siempre será del Juzgado del último domicilio de la familia, y que hasta que no exista un auto de medidas provisionales o de patria potestad (art.156 CC) no estará permitido ni cambiar de residencia al menor ni de colegio. La ley podría recoger que quién sustrae del menor del entorno familiar, no será considerado idóneo para ostentar la custodia, como ocurre en otros países.

Una última idea sería restringir al máximo el criterio de “arraigo del menor” en casos de Convenio de la Haya o del Bruselas II, y ejecutar de inmediato la restitución del menor, dando una interpretación a los motivos de oposición a la restitución, muy restringidos, y otorgar la competencia a los juzgados del país requirente, tras la orden de restitución inmediata.

2º.- El uso fraudulento de denuncias instrumentales de malos tratos y/o abusos contra un progenitor al otro, comúnmente denominadas estrategia de la bala de plata (EEUU).

Este punto es muy espinoso, pero no tengo más remedio que poner palabras a una realidad que mucha gente niega, pero no por negarlo, no deja de existir. Es una realidad, que en los dos últimos años ocho de cada diez padres son denunciados por malos tratos o abusos sexuales a sus hijos,
tras tener conocimiento las madres de la petición de custodia compartida (Gaona, 2013).

Como quiera que la ley actual impide la custodia compartida en estos casos, el AP hace lo mismo, aunque en principio en este último caso, se exige una condena firme, y no una simple denuncia, pero: ¿Acaso el 158,4 del C. Civil o el 544,ter de la LECri. no van a seguir impidiendo que se establezca una custodia compartida con una simple denuncia?

Sólo sé, que en países donde existe una regulación parecida, tras la aprobación de una ley de custodia compartida, el índice de denuncias instrumentales e, incluso por qué no decirlo, fraudulentas, sufrieron un espectacular incremento.

Creo que todo esto se evitaría, si el legislador esté menos preocupado por ser “políticamente correcto” y se preocupe de verdad por evitar graves perjuicios a miles de niños que no tienen voz.

SOLUCION PROPUESTA: Quien use este recurso con motivo de impedir la custodia compartida no será idóneo para ejercer la custodia, y podrá ser acusado de simulación de delito, denuncia falsa y estafa procesal de oficio.

La competencia de los Juzgados de Familia seguirá pese a que se formule una denuncia a posteriori, y se establecerá una custodia compartida, con transiciones del menor en puntos neutros (colegios o casa de abuelos) para garantizar órdenes de alejamiento en su caso, hasta tanto recaiga sentencia firme y condenatoria. En casos de sobreseimiento (sea provisional o libre) y archivo de la denuncia, el/la denunciante fraudulento/a, perderá la custodia del menor, con derechos de contactos supervisados por equipos psicosociales.

3º.- El enfrentamiento de las partes en procesos largos y costosos para las arcas públicas, dejando a un lado la aplicación de la ley 5/13.

El AP no ayudará a la debida aplicación de la Ley de Medicación, y seguirá habiendo un alto índice de conflictos judiciales. El Estado seguirá teniendo que soportar el alto coste de cada proceso de separación y/o divorcio. Y ello, es debido a que se ponen unas exigencias para la custodia compartida muy discutibles y no se resuelve ni el problema de la casa familiar, el hecho de que un progenitor se queda en “la calle”, ni existe índices correctores sobre el coste de la segunda vivienda familiar, tampoco está resuelta la cuestión de la efectiva liquidación de todos los bienes, o por ejemplo, no se regulan muchas cuestiones de patria potestad que dan lugar a multitud de problemas, o simplemente, no queda resuelta el cómo afrontar la reorganización económica de toda la familia. Además, la mediación es voluntaria, cuando sabemos todos que “dos no dialogan, si uno no quiere”.

SOLUCION PROPUESTA: Establecer mediación obligatoria, o al menos incentivar la línea de trabajo de la figura del “abogado colaborativo o mediador”. Además el acta de avenencia (acuerdo) o de desavenencia de la mediación deberá informar al Juzgado, sobre los puntos no acordados y los acordados, y cuáles son los inconvenientes de cada parte. Así llegará al Tribunal pactos parciales, y sólo tendrá que resolver los desacuerdos, pero conociendo de antemano si existe por parte de alguno o ambos un respeto a la otra figura parental. Existen lugares en el mundo en el que en las actas de mediación previa son la prueba mas importante para que los jueces decidan otorgar la custodia a la parte que mejor favorezca el contacto de los hijos con ambos, y se le deniega a quién pone más obstáculos a ello. En otras legislaciones, se exige al quién desea la custodia exclusiva para sí, demostrar que la custodia compartida es perjudicial para los menores.

En otro orden de cosas, es buena idea que deben liquidarse todos los bienes de inmediato, y no sólo disolverlo. Si se establece un derecho de uso, quien lo pierda deberá ser indemnizado mensualmente, en un importe igual a la mitad del valor del alquiler de una vivienda similar en la misma zona.

En cuestiones de patria potestad establecer una relación mínima en el Código Civil conforme a las sugerencias establecidas desde hace quince años por el TEDH, como por ejemplo:

1.- Establecer el derecho-deber a contactar el padre y la madre con su hijo por teléfono en horas y tiempo razonables.

2.- Establecer el derecho-deber de enviar cartas por correo o fax o email al hijo que el padre y la madre no podrán abrir o censurar o no hacer su entrega al destinatario.

3.- Establecer el derecho-deber a recibir aviso y la información pertinente en cuanto sea factible, pero dentro de 24 horas siguientes, de cualquier evento u hospitalización por enfermedad del hijo.

4.- Establecer el derecho-deber del padre y de la madre a recibir directamente del colegio del hijo, copia de los informes de tutores, calificaciones, archivos de asistencia, o cualquier otra eventualidad escolar.

5.- Establecer el derecho-deber a recibir copias de los informes médicos, psicológicos, etc., del hijo, así como las prescripciones médicas, y de la identificación del lugar de la consulta, siempre que el progenitor acepte hacerse cargo de los gastos de la emisión duplicada de estos informes.

6.- Establecer el derecho-deber a comunicar con su hijo sin presencia de terceras personas, a no ser que lo aconsejen las circunstancias, así como al derecho a que no se puedan hacer comentarios negativos del padre y de la madre, y de sus familiares, por parte de la madre y el padre o allegados a éstos, sea con o sin la presencia del hijo.

4º.- No evita colapsar los tribunales y los equipos psicosociales.

En mi opinión, el AP no va a evitar que los Juzgados y equipos psicosociales se colapsen, pero no sólo los de familia, sino los mixtos y los excepcionales JVSLM, también. Van a incrementarse las peticiones de custodia compartida, pero también las denuncias instrumentales y las solicitudes de modificación de medidas.

SOLUCION PROPUESTA: Como dijimos más arriba es importante darle una mayor importancia a la mediación, como ocurre en otros estados, ya que la experiencia nos demuestra que el numero de contenciosos disminuye en la misma proporción en que se fomenta y se obliga a la mediación previa.

En todo caso, creo que una forma de evitar el colapso judicial, sería que no fuera necesario el informe de equipos técnicos, más que cuando en el proceso se aleguen cosas muy graves y serias para el interés de los hijos. Se debe suponer que el compartir el cuidado y atención a los hijos es lo mejor para ellos y para los progenitores. Sólo en casos en los que haya algún indicio razonable de riesgo, se deberá acudir al informe de los especialistas.

5º.- No evita largos procesos de liquidación de bienes matrimoniales, fuente de conflictos.

También se intenta en el AP agilizar el proceso de liquidación de los bienes del matrimonio, pero en mi opinión no salvan el obstáculo que representa el derecho de uso de la vivienda familiar.

SOLUCION PROPUESTA: bastaría establecer una compensación a abonar por el usuario a favor de quien pierde el uso, igual al valor del 50% del alquiler de una vivienda similar en la misma zona, para agilizar la real liquidación, y además establecer de antemano un plazo prudente no superior a tres años en el derecho de uso, para ponerse de acuerdo en la efectiva liquidación, son pena, de establecer subasta pública, salvo pacto en contrario.

6º.- Evitar exceso de trabajo en Juzgados de Familia.

Tal como está el AP, el volumen de trabajo de los juzgados va a aumentar exponencialmente. No se fomenta la mediación o métodos alternativos en la solución de éstos conflictos. No se fomenta la pacificación de los conflictos, sino que fomenta todo lo contrario, que existan mas procedimientos aun de los que hay hoy, como hemos apuntado mas arriba.

SOLUCION PROPUESTA: crear más juzgados especializados y poner en marcha la nueva ley de planta con recursos suficientes. Otorgar custodias compartidas en medidas provisionales para fomentar la cooperación y coordinación desde el comienzo del proceso, fomentando el dialogo y el acuerdo, y así se podría evaluar dicha solución con base real por los equipos psicosociales, y no como hasta ahora, que hacen evaluaciones ficticias porque ¿Cómo puede evaluarse una situación familiar inexistente? La solución es que las medidas provisionales son el cauce para devolver a los niños a su derecho a ser cuidados de forma compartida por ambos progenitores, que es el contexto natural en que estaban antes de la separación de hecho.

7º.- Evitar el uso instrumental de los hijos en estos procesos mediante interferencias parentales y/o alienaciones indebidas, sean conscientes o inconscientes.

El AP no entra a valorar este tipo de problemas cada día más comunes y usado como herramienta útil para evitar la custodia compartida. Informes de Salud Mental han dado la alarma desde 2012 (Congreso de Psiquiatría Infantil Granada 2013) sobre el espectacular aumento de niños y niñas en esta situación.

SOLUCION PROPUESTA: Establecer en el Código Civil que conforme a los principios generales de los artículos 6 y 7 del mismo código, quién haga un uso de este tipo de estratagemas de inducir al odio o a la falsa memoria a un menor para evitar la custodia compartida o el contacto de los hijos con el otro progenitor, será automáticamente declarado no apto para ejercer la custodia e incluso las visitas.

8º.- Evitar que los hijos queden desprotegidos en el limbo de los tiempos de espera (retraso judicial) de los Tribunales.

El AP no regula o aunque a veces lo hace, no garantiza que las decisiones judiciales sean rápidas y, por ende, eficaces a los intereses de los niños.

SOLUCION PROPUESTA: Por ello, sería necesario establecer que conforme al artículo 68 del C. Civil ambos progenitores ostentan la custodia conjunta de los niños hasta tanto recaiga una resolución judicial, y por ello, no se puede alejar al menor de su entorno familiar, escolar, social, etc. Cualquier decisión unilateral será considerada de mala fe y contra los intereses del menor y por ello, susceptible de ser considerada dicha persona, como no apta para ejercer la custodia por un juzgado.

9º.- Ahorro en costes de abogados de oficio, ya que se facilitará la actuación de uno sólo, en vez de dos.

El AP no prevé este dato para facilitar el uso de un solo abogado que actúe como negociador-colaborador y/o mediador. Tal como está redactado el AP, cada persona deberá tener su abogado, porque ahora la forma de reorganización jurídica y económica de la familia es más compleja y tiene más aristas que pulir, por lo que difícilmente un solo abogado podrá satisfacer las pretensiones de ambas partes. ósea, que junto con el incremento de casos que preveo, lógicamente el coste de abogados de oficios subirá también.

SOLUCION PROPUESTA: las peticiones de custodia monoparental sin fundamento no tendrán derecho a justicia gratuita o existirá condena en costas a las peticiones sin fundamento contra una custodia compartida. Sólo en casos justificados de petición de custodia exclusiva, se podrá acceder a la justicia gratuita.

10º.- La custodia compartida se regula de forma que no favorece el dialogo de la pareja, redundando en beneficio de los hijos.

En mi opinión, se ponen tantos requisitos a la custodia compartida y tan pocos a la custodia monoparental, que habrá un alto índice de conflicto. Sabemos por experiencia en otros países que la custodia compartida preferente y obligatoria favorece el dialogo de las parejas y no a la inversa, como se ha hecho creer sin fundamento científico alguno. Existen tantas variables en la regulación del anteproyecto, a la que en nuestro país estamos tan poco acostumbrados, que tardaremos unos años en ver resultados positivos de ésta reforma.

SOLUCION PROPUESTA: Exigir que el plan parental sea de custodia compartida y de reparto de bienes y de ingresos para que toda la familia salga adelante. Establecer ayudas gubernamentales a familias con custodia compartida al igual que se ha hecho con familias monoparentales.

11º.- No aparece reguladas las separaciones de parejas homosexuales en las mismas condiciones que las heterosexuales, sobre todo en lo referente a los hijos.

He echado de menos la influencia de los colectivos homosexuales en este AP, ya que no se regula por ningún lado el caso de hijos de estas parejas, que son biológicos de uno/a de ellos/as y no es del otro. Existe un vacío legal sobre la presunción de pater/maternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio de homosexuales, o el reconocimiento a la custodia compartida de los progenitores no biológicos, que se encuentren en proceso de adopción. Creo que es un claro ejemplo de discriminación a estos niños que nacen en el seno de estas familias.

SOLUCION PROPUESTA: Regular estos modelos de familias, sobre todo sería tan fácil como establecer en la Ley 1/96 el derecho de los menores a ser cuidados y atendidos en todos los órdenes (temporal, espacial y medioambientales) en igualdad por ambos progenitores y por sus contextos familiares extensos.

12º.- Tampoco se regula la defensa de los derechos de los ascendientes dependientes de la pareja en el mismo proceso. Hijos de dos matrimonios.

En este caso es como el anterior. Se parte de la idea primigenia en el AP que es un divorcio inicial, pero ¿qué ocurre con divorcios sucesivos de los progenitores? Esto es, no se ha regulado qué ocurre los hermanos de distinto padre y/o madre. No debemos olvidar que la relación más duradera de la vida de una persona es la que tiene con sus hermanos (cuando los hay). Sin embargo en este AP no se regula ni se menciona nada sobre el derecho de los hermanos de distinto progenitor a estar el máximo de tiempo posible, en el plan parental.

SOLUCION PROPUESTA: Regular el derecho de los hermanos a seguir viviendo juntos el máximo tiempo posible, salvo excepciones. Exigir en el plan parental la garantía de dicho contacto.

13º.- Intervención mínima del fiscal (solo como garante de los derechos de los niños) y de los equipos psicosociales (solo para casos de riesgo de los niños o en casos de incumplimientos graves de deberes parentales)

El AP vuelve a dar al Ministerio Fiscal y a los equipos psicosociales mucho protagonismo, tanto que parece que los jueces no sirven para mucho mas que para resolver. Si es así, por qué no plantear directamente las demandas a los psicólogos y fiscales, y nos ahorramos a los jueces.

SOLUCION PROPUESTA: Creo que el papel de la Fiscalía debe ser residual en el sentido de garantizar el derecho de los hijos a la custodia compartida, y los equipos deberán ser imprescindibles sólo en el caso de que uno de los progenitores no quiera hacerse cargo en igualdad con el otro del cuidado de los hijos, y estudiar porqué de dicho abandono e irresponsabilidad. En casos de custodia compartida no sería necesario estudiar a la familia, más que en el caso que uno de los progenitores aporten a la demanda indicios de situación de riesgo para los hijos el contacto con el otro progenitor.

14º.- No fomenta el uso alternativo de recursos públicos municipales existentes de servicios sociales como apoyo a los jueces mixtos y los especializados, evitando la contratación de más equipos psicosociales.

La ley vuelve a hacer caso omiso de la existencia de servicios sociales públicos cercanos a las familias, como es el caso de los pueblos o los distritos municipales. De esta forma, se puede conocer mejor todo el contexto familiar y realizar un estudio más cercano en caso de que sea necesario.

SOLUCION APORTADA: Que se recoja en la Ley que los servicios sociales de los pueblos y ciudades puedan realizar dichos estudios psicosociales, en todos los ámbitos.

15º.- El AP no va a ayudar a un ahorro al sistema de salud publico de cantidades ingentes de consultas y medicamentos contra la ansiedad y depresión post separación, provocada por la actual incertidumbre y tardanza de la respuesta judicial.

De nuevo se olvida el impacto en salud mental de los miembros de la familia de la situación de conflicto y del efecto de la incertidumbre de la respuesta judicial, así como de la tardanza en obtener auxilio judicial. Los estudios existentes nos aportan que casi el 80% de las personas, incluidos los menores, sufren problemas asociados a la depresión y/o ansiedad en estos momentos vitales del divorcio. El coste económico en medicamentos y consultas médicas es muy alto, pero incluso nunca se ha estudiado el impacto en la economía que tienen las bajas laborales por este motivo. Incluso hay leyes como la Ley 1/2004 que incentiva estas bajas laborarles, con un alto coste apara las empresas y para el erario público.

SOLUCION PROPUESTA: Si se estableciera la custodia compartida de forma preferente y la liquidación efectiva de los bienes de forma inmediata, el nivel de incertidumbre bajaría ostensiblemente, ya que los progenitores tendrían menos variables por las que luchar en una negociación o pleito. Fomentaría la negociación y la mediación.

16º.- El AP no ayudará al ahorro al sistema judicial en nuevos procesos de modificación de medidas por cambio de circunstancias, al estar previstas dichas eventualidades en el proceso inicial.

En otros países se regula que desde el primer momento es necesario prever hasta donde sea posible, la adaptación de las medidas a las nuevas circunstancias vitales de los niños. Con el actual AP, no se van a evitar las múltiples modificaciones de medidas, ya que se exigen menos requisitos, al desaparecer el concepto de sustancialidad en el cambio de las circunstancias.

SOLUCION PROPUESTA: Exigir en el plan parental que hacer en caso de cambio de circunstancias, incluso prever acudir a un centro de mediación de forma previa a cualquier procedimiento de modificación de medidas.

17º.- No se evitan las miles de denuncias por faltas leves de incumplimientos de visitas y demás, que colapsan los Juzgados competentes en cada país de estos temas.

De nuevo no se prevé un sistema para evitar los incumplimientos. Aunque existe el artículo 776 de la LEC. éste no se aplica casi nunca cuando hay incumplimientos reiterados. Los Juzgados de Instrucción están saturados de denuncias por incumplimientos de regímenes de visitas y de denuncias por impago de pensiones que el fondo de pensiones que se creó, apenas sirve para nada, como hemos podido comprobar. Además los Juzgados no paran de tener demandas ejecutivas que colapsan los Juzgados por el mismo motivo.

SOLUCION PROPUESTA: Creo que hay que regular el introducir directamente en la sentencia o auto resolutivo, que en caso de incumplimiento, el progenitor que incumpla perderá de forma cautelar la custodia de los hijos, así como la posibilidad de poder denunciar al otro progenitor so pena de ser considerado no idóneo.

18º.- El AP no evita al Ministerio del Interior los cientos de miles de euros en gastos que representan los recursos diarios destinados a las denuncias instrumentales de malos tratos, abusos, incumplimientos, etc. con el único objetivo de evitar una custodia compartida.

Asimismo vuelve el AP a no regular el “castigo” a quien usa de forma irregular o con motivos espurios el Derecho Penal como herramienta para obtener ventajas por la vía de hechos consumados o cambios en las resoluciones judiciales, interponiendo denuncias instrumentales o fraudulentas para ello. El Ministerio del Interior debe de costear ingentes gastos de personal

y de medios a este tipo de denuncias.

SOLUCION PROPUESTA: Como en otros estados, regular que quién usa este sistema o método será declarado no idóneo para ostentar la custodia del menor, e incluso la Patria Potestad. Si los progenitores son conscientes de ello, se pensaran mucho denunciar sin fundamento y evitaremos miles de denuncias instrumentales y, ahorraremos muchos recursos públicos.

19º.- El AP no contribuye a la desaparición de la posibilidad de usar estrategias que dan lugar a la aparición de actos de violencia sobre la mujer y los niños.

El AP pierde la oportunidad de ser una herramienta útil para el fomento de la disminución de las situaciones de alto riesgo que sufren las mujeres que se separan y que acaban en episodios de malos tratos. No debemos olvidar que el 80% de las mujeres agredidas a manos de sus ex parejas se encontraban en pleno proceso de separación, y el 95% de los menores agredidos por sus madres y padres, estaban en pleno proceso de separación, o acababan de pasar por un proceso.

SOLUCION PROPUESTA: El establecer la custodia compartida de forma preferente y la liquidación efectiva de los bienes y un régimen de pensiones asumibles por ambos progenitores, esto es, repartiendo la responsabilidad y los bienes y las obligaciones y derechos, nadie tendrá la sensación de pérdida que dicen haber sufrido muchos agresores de mujeres y muchos agresores y agresoras de niños. La mediación obligatoria ayudaría a pacificar el conflicto y sobre todo si ambas partes poseen los mismos derechos y obligaciones. Si uno de los progenitores siente que va a perderlo “todo o casi todo”, ello fomenta la violencia.

20º.- En AP no evita que las muertes de mujeres a manos de su ex parejas puedan bajar de forma sensible, así como el número de niños asesinados por sus madres (76%) y padres (24%) tras un divorcio.

Como en el anterior punto, los argumentos son los mismos, pero tan solo hay que cambiar la palabra agredidos por “asesinados”.

SOLUCION PROPUESTA: exactamente la misma que el anterior punto, pero introduciendo medidas cautelares civiles competencia exclusiva a Juzgados civiles, y dejando a un lado a los JVSLM, ya que no serán imparciales.

21º.- El AP no evitará la aparición de conflictos de hechos consumados y procesos del Convenio de la Haya de 1980 y del Bruselas II, hoy en alza preocupante.

Como dijimos más arriba, desde que en un país se aprueba una ley de custodia compartida aumentan rápidamente dos fenómenos: las sustracciones de menores y las denuncias falsas por abusos y malos tratos. Así lo indican datos de Canadá, Francia y Estados Unidos.

SOLUCION PROPUESTA: El AP debería haber recogido en su redacción formulas tales como que en caso de separación de hecho, los menores no pueden salir del país, o cambiar de ciudad o colegio, hasta tanto recaiga una resolución judicial, y que en caso de existir unos de estos hechos, se considera vulneración o incumplimiento grave de derechos de custodia o secuestro (art. 225, bis CP) o bien recoger en el Código Civil que el progenitor que actúe de dicha forma por hechos consumados, será considerado no idóneo o se le privará de la Patria Potestad. Se podría haber introducido en la nueva ley de jurisdicción voluntaria que en caso de orden de restitución se ejecutará de inmediato la devolución del menor al país de origen y allí se podrá dilucidar sobre cualquier argumento sobre el fondo del asunto y declarar a los Juzgados nacionales incompetentes para resolver sobre causas de oposición a la restitución, ayudando así al fomento del principio de reciprocidad, y lograr de forma más efectiva la devolución de menores raptados fuera de nuestro país.

EPILOGO

Para terminar este artículo, quiero dejar constancia que estos son sólo algunos apuntes sobre las carencias que hemos encontrado en el anteproyecto, pero hay muchas más, sobre todo en la reforma de la LEC y en la parte de la liquidación de los bienes de la familia, pero he decidido en este momento destacar estos puntos en concreto, porque me parecen los más relevantes y que considero más llamativos.

Esperaré a la publicación del Proyecto de Ley que entre en el Congreso, para realizar un análisis más pormenorizado, sobre todo, cuando todos sabemos que el AP ha sufrido muchas variaciones desde que se publicó.

Creo además, que se debería haber afrontado una reforma más integral del derecho de familia, tal como hizo Cataluña o Francia, y modificar algunos capítulos más del Código Civil, en especial el relativo a las obligaciones parentales dentro del capítulo dedicado al matrimonio, regulando las parejas de hecho con hijos, y regulando los regímenes matrimoniales, haciendo desaparecer el régimen de gananciales, por obsoleto.

Nuestro país, y nuestros legisladores deberían codificar las leyes previendo los conflictos, pero tal como está redactado parece que no sólo se van a evitar mas conflictos, sino que se van a fomentar mas de los que hasta ahora existen y, ello, porque creo que se debería haber hecho una comisión conjunta de Ministerio de Sanidad, Justicia e Interior para elaborar este proyecto, además de haber contando de forma efectiva con representantes sociales que padecen realmente los problemas de los divorcios, y no sólo con expertos que muestran a veces su lejanía con los problemas diarios que sufren miles de niños en España.