Enlace referente al autor del texto:
- GUÍA DE LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL - JOSÉ LUIS SARIEGO MORILLO
- A propósito de los peligros de la custodia compartida en menores de 6 años.
- En días como hoy - Debate entorno a la custodia compartida: ¿es la mejor opción para el menor?
- José Luis Sariego, Respuestas a la incertidumbre de la custodia compartida
- Contencioso contra el Plan de Igualdad
- Contencioso contra el Plan de Igualdad
- Derecho a tener un padre
- Conferencia para tratar el tema "El futuro de nuestros hijos "
- Las escandalosas verdades sobre la violencia de género
José Luis Sariego Morillo,http://www.lexfamily.es/revista.php?codigo=1084
Abogado y Mediador Familiar
Hace unos 15 años se nos ocurrió comentar en unas jornadas de la AEAFA sobre que ante la variedad de criterios de los Juzgados de Familia, sería interesante que el CGPJ estableciera algún tipo de tablas orientadoras para el cálculo de la cuantía de las pensiones de alimentos a fijar en los procesos de separación y/o divorcio.
Como casi siempre se hace en nuestro país, buscamos ideas fuera que pueden ser mas o menos acertadas.
Entonces encontraron las mal llamadas tablas de California que fueron declaradas no legales (Ellman) desde 1989 por los Tribunales de California tiempo antes de que en España se produjera su publicación y aplicación por los tribunales.
Véanse por ejemplo las sentencias SAP Madrid de 25/1/2.005; 10/04/2005; 22/02/2005; 15/10/2004; 08/10/2004; 17/12/2004; 14/06/2004; 15/03/2005; 04/06/2004 por ejemplo, que aplican unas supuestas tablas de pensiones como si fuera algo legislado.
Algunos profesionales más avezados, acudieron a las tablas de pensiones de Noruega, aunque como siempre que copiamos alguna cosa, si se copia sin tener en cuenta las diferencias sociales, legislativas, educativas, económicas y familiares, no suelen ser de mucha utilidad.
Así con las leyes de mediación autonómicas ha pasado lo mismo, ya que la primera Ley española de mediación, que fue la de Cataluña, copió ideas de leyes extranjeras, pero dicha ley nació con muchas carencias, y más tarde, las demás comunidades autónomas decidieron que ellas podrían tener sus propias leyes, tomando como estructura principal la ley catalana. Ósea que nacieron con las mismas o peores carencias que aquella.
Ahora, con la nueva ley nacional de mediación, se han unificado los criterios pero ha cometido el error de querer ser mejor que las autonómicas, y lo digo porque es la primera ley que existe en España, en donde se recoge el principio de igualdad de derechos de las partes en conflicto cuando acuden a la mediación. Sin embargo este requisito indispensable para que una mediación tenga alguna posibilidad de éxito en conflictos de familia, se ve truncada por leyes que establecen discriminación positiva a favor de un determinado sexo, por lo que el mecanismo de la mediación cuando hay un hombre y una mujer en conflicto no es posible.
Y por ello me pregunto ¿cómo es posible la igualdad de derechos en un proceso de mediación, cuando una de las partes tiene los privilegios de las leyes que establecen discriminación positiva?
Igual ocurre con las pretendidas tablas de pensiones en las que se orientan fiscales y jueces en nuestro país a la hora de fijar las pensiones en procesos de separación y/o divorcio.
Se establecen unas tablas orientadoras, partiendo de la base que sólo una de las partes (en el 87% de los casos las madres) van a percibir dichas pensiones, ya que se parte de la idea que la custodia compartida es arduo difícil obtenerla en nuestro país, pese a las leyes autonómicas en vigor que la permiten.
Basta comprobar los datos de las sentencias de primera instancia de los últimos años en Cataluña, Aragón o Valencia. Sigue siendo un hito que se obtenga una custodia compartida por partes de los niños cuyos padres se separan, en los procesos contenciosos.
Volviendo a las tablas orientativas que se usan en España, éstas están muy lejos de los que se suele establecer por el propio estado valora el coste del sostenimiento de un hijo a una familia.
Así en plena época progresista, se consideraba que una pareja necesitaba tan sólo 2.500 euros de ayuda por nacimiento de un hijo, dinero que como cualquier padre o madre sabe, que gasta un recién nacido en el primer mes de su vida (cuna, carrito, ropa, pañales, silla coche, etc.)
Ósea, que el estado consideraba que con dicha ayuda, se iba a disparar la tasa de natalidad en nuestro país. Y la verdad es que la tasa ha seguido descendiendo y/o estancando perjudicando el signo positivo en la tasa del crecimiento vegetativo, como viene ocurriendo en los últimos veinte años en España, y sólo ha habido un ligero repunte en las familias inmigrantes.
Por otro lado, muchas familias han recibido en los años pre-crisis ayudas mensuales durante un tiempo para criar a sus hijos, siendo dicha cantidad distinta según en la comunidad autónoma donde se viviera.
Dichas ayudas iban desde los 100 a los 291 euros mensuales.
Independientemente de estas ayudas de carácter político y con claros fines electorales, existen datos oficiales que establecen cual es el coste del sostenimiento de un hijo en España.
Así la encuesta continua de presupuestos familiares de los últimos años establecen que el sustento y sostenimiento económico de un niño en España es de tan sólo 187,78 euros al mes, en 2011, mientras que en 2007 eran 213,45 euros al mes.
Otro ejemplo es el del estudio del Instituto de Política Familiar (IPF) que ha fijado fija en 455 euros mensuales el mínimo coste medio por hijo (2007).
Según los datos de la CEACCU (2008), el coste anual medio del sostenimiento de un hijo es de 5.546 euros/año, siendo de 7.384 euros al año de media en el caso de menores entre 0 y 3 años.
En España para obtener ayudas de prestaciones sociales por hijo a cargo, pone como requisito previo que los ingresos brutos anuales no superen los 9.328 euros entre ambos cónyuges, por lo que el 90% de las familias en España no pueden obtener dicha prestación.
Así el propio gobierno español, según el Ministerio de Empleo y Seguridad Social establece unas prestaciones sociales económicas para ayuda a criar a un hijo según las siguientes tablas, y siempre y cuando no se superen el límite de ingresos brutos de en torno a los 11.000 euros al año.
Esto es, el propio gobierno a través del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, afirma y legisla que con 291 euros al año por hijo, es suficiente ayuda para criar a un hijo. El IPF, ya en 2008 pedía al gobierno que estas ayudas pasaran a ser de 100 euros al mes.
Si partimos de estas cantidades oficialmente establecidas por el gobierno central, ¿Por qué los Tribunales acuden a datos no constatados ni fijados legalmente, de unas supuestas tablas de california?
La incertidumbre que tiene cualquier ciudadano que se separa legalmente en España a la hora de saber a cuánto puede ser “condenado” a pagar por ser separado de su/s hijo/s es total, ya que no existe una regulación legal sobre ello.
Está claro entonces que hace falta una regulación legal y como estamos en tiempos que al parecer se va a regular de una forma mas sensata la custodia compartida que como se hizo en la reforma de 2005 del Código Civil, es el motivo de que escriba este artículo a fin de que nos pueda servir a los operadores jurídicos a acostumbrarnos a trabajar en esta nueva realidad de la custodia compartida.
Ya en un artículo anterior (Sariego 2010) donde apuntaba las variables con las que hay que trabajar, en mi opinión, a la hora de establecer y reorganizar de firma compartida la vida de una familia cuyos padres se separan o divorcian, entre ella la variable de cómo organizar la economía de dos hogares parentales.
Recordemos que existen cuatro variables fundamentales:
I. Reorganización de tiempos de atención y cuidado de los hijos por parte de ambos padres.
II. Reorganización de los recursos sociales y familiares.
III. Reorganización de la economía familiar para el sostenimiento de los dos hogares.
IV. Reorganización de todas las cuestiones medioambientales relacionadas con la familia en su conjunto y los hijos en particular.
En este artículo trataremos de establecer algunas ideas sobre la tercera variable, la económica, y en especial establecer unas tablas orientativas, que puedan servir de orientación a los operadores jurídicos y quienes se separan y tienen hijos a su cargo, para ayudarles a reorganizar la economía familiar.
En principio debemos de partir de la idea siguiente: ambos progenitores están obligados por ley a compartir el cuidado y atención de los hijos a su cargo, según establece el art. 68 del Código Civil reformado en 2005.
Compartir el cuidado en todos los órdenes, incluyendo el económico por supuesto. Pero compartir no significa necesariamente que ambos progenitores deban ser tratados de igual forma a la hora de establecer cuál es la cantidad con la que cada uno debe contribuir a los alimentos de los hijos tras la separación o el divorcio.
Así, es fundamental establecer una fórmula adecuada y sencilla para obtener un resultado comprensible, y no como hace el Código de Familia de California, cuando en su artículo 4.055 nos dicen que:
“La directriz estatal uniforme para determinar la pensión de alimentos (de apoyo) para el sostenimiento de un niño en el estado de california es el resultado de hacer el siguiente cálculo:
CS = K [HN - (% H) (TN)]
CS = importe de la pensión.
K = importe total de la pensión por ambos padres.
HN = total rentas disponibles de ambos progenitores en cálculo mensual.
% H = porcentaje de tiempo del progenitor que tiene más tiempo al niño.
(En los casos en que los padres tienen tiempos compartidos, % H es igual a la media de los porcentajes de convivencia que pasa con ambos progenitores)
TN = total de ingresos netos mensuales disponibles del conjunto de la familia.
Los índices correctores por número de hijos es el siguiente:
O como hacen otros países como Canadá en donde
se establecen unas tablas fijas interminables, donde se llegan a dar hasta mas de veinte variables para calcular las pensiones a fijar en el proceso de divorcio. (Véanse las Tablas Federales de Manutención de Canadá en vigor desde el 31 de diciembre de 2011, simplificadas - Federal Child Support Amounts: Simplified Tables 2011).
A modo de ejemplo reproducimos a continuación una muestra de una de estas tablas, que no dejan de ser complejas.
Federal Child Support Amounts: Simplified Tables
Montants fédéraux de pensions alimentaires pour enfants: Tables simplifiées
Income/ Income/ Income/ Income/ Revenu Revenu Revenu Revenu
En estas tablas de Canadá, la complejidad se encuentra en que según la Provincia en la que se va se aplicará una tabla distinta y existen otras tablas complementarias con distintas variables.
En todo caso, hemos puesto un modelo “simplificado” federal que se suele usar para el cálculo de las pensiones de alimentos, y lo que nos llama la atención es que a diferencia de España, cuando un progenitor no obtiene ingresos, no se establece pensión alguna, sin embargo en España cuando un progenitor no obtiene ingreso se le impone una pensión imposible de pagar. Algo incomprensible.
Asimismo se tiene en cuenta el nivel de ingresos netos por tramos y nos sale que, por ejemplo, en España un progenitor que obtenga unos 16.000 euros al año de ingresos netos, deberá pagar por un hijo 146 euros y por dos hijos 242. Ello si tenemos en cuenta que a finales de 2012 el dólar canadiense estaba casi a la par que el euro (1 euro = 1,2 DC).
Como vemos en Canadá se aplica de forma más sensata este tipo de tablas que en España, ya que en España es totalmente desproporcionada la situación.
En España está muy arraigada la siguiente tabla que se publica en todos los medios jurídicos y no jurídicos, e incluso las audiencias como las de Madrid y Alicante suelen utilizar para sus cálculos
Tabla estadística de pensiones alimenticias cuando un solo progenitor obtiene ingresos.
Nosotros hemos elaborado un sistema desde hace tiempo que es una fórmula mucho más sencilla que la del Estado de California y las tablas noruegas o canadienses, las cuales no tienen en cuenta la adaptación de la pensión o pensiones a la situación económica de los progenitores en cada momento y, solemos usarlas en los procesos de mediación de separación y/o divorcio.
Así decimos que, hay que partir de la base de establecer el monto total de los ingresos netos de ambos progenitores en cada momento, y hallar el porcentaje con el que cada uno ha contribuido al bienestar y sostenimiento de la familia.
Supongamos que en una familia ambos progenitores obtienen ingresos:
Progenitor A: 1800 euros/mes x 12 pagas.
Progenitor B: 1300 euros/mes x 14 pagas
En este caso, el monto total y de media mensual es de:
Por tanto el porcentaje que cada progenitor aporta a la economía familiar es fácil de calcular:
El siguiente paso que hay que calcular es el coste que representa para cada progenitor el sostenimiento del hogar que ofrece a sus hijos para cuando residan con él.
Con éste cuadro podemos comprobar que ambos progenitores deberían hacer economías, para poder llegar a fin de mes, sobre todo teniendo en cuenta que hay que seguir pagando la hipoteca de la casa que fue familiar a medias y además hay que arrendar otra para que los niños vivan con el progenitor que sale del domicilio familiar.
Por ello, en otros países no ocurre como en el nuestro, sino que los bienes del matrimonio se liquidan a la vez que el divorcio, ya que no es lógico que se obligue por ley a dos personas a seguir perteneciendo a una sociedad sea post-ganancial o en proindiviso, tras una separación y/o divorcio.
España es el único país del mundo donde se obliga a dos personas a seguir “casadas” económicamente ya que, la liquidación de los bienes es libre, pero no se suele hacer hasta que los hijos abandonan el domicilio familiar.
En este caso, si ambos pudieran lograr un acuerdo de venta o dación en pago de un progenitor al otro, con la posibilidad de capitalización de las pensiones que pudieran establecerse como pago en especie como se hace en otros países, se podrían liquidar los bienes de forma más razonable.
Así en la mayoría de los convenios en los que hemos participado, la mejor solución la hemos encontrado valorando el derecho de uso como parte de las pensiones de alimentos, que no debemos olvidar incluyen la vivienda.
Los jueces en España suelen poner en sus resoluciones a la hora de establecer las pensiones dos pensiones o más a la vez, pero sólo cuantifican una de ellas. Las otras son que el progenitor que se queda en la calle, debe seguir pagando la hipoteca de la casa de la que sale, o por ejemplo seguir pagando las letras del coche o los muebles que dejará de usar, ya que se los queda el otro progenitor.
Siempre planteo la cuestión en los tribunales pero ningún fiscal hasta ahora ha aceptado esta tesis: ponen por ejemplo 350 euros de pensión de alimentos pero no se valora la cesión del uso de la vivienda al que es despojado de ella como pensión. A veces, teniendo en cuenta los precios que tienen los alquileres en España, quien abandona la vivienda debe pagar al final en cálculo aritmético mas de 75% de sus ingresos (en metálico y especie) para el supuesto sostenimiento de un solo hijo.
Si calculamos el coste del perjuicio económico que representa perder hoy una vivienda, que en caso de los desahucios, los jueces que parecen tan sensibilizados ahora, y le añadimos además el coste de la pensión en metálico que se suele establecer, es una autentica barbaridad.
Afortunadamente, hoy día la sociedad, la clase política e incluso los operadores jurídicos consideran una barbaridad que un banco te quite la casa y encima se tengas que seguir pagando por una deuda de la hipoteca acumulada.
Pues esto mismo ha estado ocurriendo desde la ley de 1981 con aquellos progenitores que tras un divorcio debían abandonar su casa, y nadie, ni siquiera hoy se ha espantado de dicha barbaridad.
Por ello, la custodia compartida o corresponsabilidad parental ofrece no sólo una buena y satisfactoria solución al conflicto del reparto del cuidado de los hijos, ya que las madres se quejan de que se las considere las únicas cuidadoras, renunciando a sus propios proyectos vitales, y los padres se quejan de que se convierten en meros visitadores y de la pérdida emocional que representa la crianza de los hijos, y como decimos la custodia compartida además de todo ello y muchos mas beneficios en todos los órdenes de la vida, ayuda a las familias que deben reorganizarse tras la separación de la pareja a reorganizar su estructura económica, aprovechando las sinergias positivas del reparto equilibrado.
Así, tenemos que la custodia compartida evita muchos conflictos que la actual ley del divorcio (ni las leyes autonómicas) resuelven:
1º.- Ejercicio efectivo compartido y real de la patria potestad.
2º.- Conflictos derivados de toma de decisiones cotidianas.
3º.- Liquidación de bienes y deudas de la pareja.
4º.- Garantía del sostenimiento de la familia en su conjunto.
5º.- la C. Compartida favorece el diálogo de la pareja y no a la inversa.
Y un largo etcétera …
Llegando a este punto, proponemos como solución a esta forma de calcular la pensión, sobre todo teniendo en cuenta que todo Juzgado tiene acceso al punto neutro de la AEAT para tener toda la información económica de la familia, como digo, proponemos la siguiente fórmula:
En custodia monoparental o exclusiva:
Ingresos netos A – Gastos hogar A = neto para cálculo pensión (x)
Ingresos netos B – Gastos hogar B = neto para cálculo pensión (y)
Porcentaje de horas sobre 360 de A = k
Porcentaje de horas sobre 360 de B = p
Pensión que paga el progenitor A = k % de x
Pensión que paga el progenitor B = p % de y
Total pensión hijos = (k % de x) + (p % de y)
Se calcula el coste del sostenimiento que cada hogar representa para cada progenitor. Se calcula el neto que queda para vivir a cada progenitor.
Del total de horas que tiene un mes tipo de 30 días, se calcula el porcentaje de tiempos mensuales que pasan los niños con cada progenitor (quitándole las horas de sueño y colegio), que dan 360 horas al mes en total.
Del neto que le queda a cada progenitor se aplica el porcentaje del tiempo resultante de cuidado y atención de cada progenitor.
Los gastos específicos de los hijos se reparten en proporción al resto del neto que le queda a cada progenitor.
Ésta fórmula sirve tanto para los casos en que ambos progenitores tienen ingresos, como cuando uno de ellos no los tiene.
En los casos de custodia compartida el cálculo es mucho más fácil: Se aplica la misma fórmula, con la ventaja que se aplica a los casos en los que el reparto de tiempos es igualitario.
No obstante en nuestro despacho, hemos elaborado, a raíz de la experiencia adquirida a lo largo de los años en mediación, la siguiente tabla:
Con este tipo de tablas nunca hemos tenido ejecución alguna ni incumplimiento salvo casos graves de desempleo y pérdida de prestación por desempleo, tan usual en estos tiempos.
Así con esta tabla tenemos el siguiente ejemplo en caso de que ambos progenitores obtengan ingresos:
En los casos de que sólo uno obtenga ingresos y el otro sea ama/o de casa el ejemplo sería el siguiente teniendo en cuenta que habrá que calcular la pensión del art. 97 del Código Civil.
Veamos ahora la tabla elaborada para los casos de custodia compartida que es el motivo de este artículo:
Con esta tabla se parte de la idea que ambos progenitores van a compartir los tiempos, tareas y espacios de cuidado y atención a los hijos comunes de forma muy equilibrada (por semanas alternas por ejemplo).
Así, a modo de ejemplo, usamos los anteriores con resultados muy distintos, ya que la cooperación y colaboración facilitada por la custodia compartida, demuestra que las familias ahorran mas. Veámoslo:
En el caso de que uno de los progenitores no tenga ingresos y no trabaje fuera de casa, el caso sería el siguiente, teniendo en cuenta que deberemos de calcular la pensión compensatoria:
Una vez terminada la explicación de estas tablas y su trascripción para orientación a los operadores jurídicos y para las personas que se ven involucradas en procesos de familia de separación y/o divorcio con hijos, quiero terminar este artículo con las tablas orientativas de pensiones compensatorias temporales, ya que en nuestro país siguen existiendo muchas mujeres que deciden ser amas de casa, o para aquellos casos en los que existen grandes diferencias entre los ingresos de uno y otro progenitor.
Las tablas tendrían en cuenta los años de convivencia y la edad que tiene quién percibe la pensión. La columna vertical son los ingresos del progenitor 1 y la horizontal la del 2.
Veamos las tablas de pensiones compensatorias temporales teniendo en cuenta que la columna vertical recoge los ingresos del progenitor 1 y la horizontal los del progenitor 2.
Como quiera que hay que tener en cuenta los años de convivencia, elaboramos hace unos años esta tabla:
En estos casos, si una de las partes ha sido ama/o de casa y no tiene posibilidades de trabajar, el numero de meses lo multiplicamos por tres.
Asimismo, las bases de actualización de todas las pensiones se hacen en función de la variación (incremento o detrimento) de los ingresos de uno y otro cada comienzo de año. Así hemos evitado muchos pleitos de modificación de medidas en los casos mediados, con motivo de la crisis.
Veamos dos ejemplos de pensiones compensatorias, uno donde ambos obtienen ingresos dispares y otro en el que uno de ellos no obtiene ingresos:
En estos casos, si una de las partes ha sido ama/o de casa y no tiene posibilidades de trabajar, el numero de meses lo multiplicamos por tres.
Asimismo, las bases de actualización de todas las pensiones se hacen en función de la variación (incremento o detrimento) de los ingresos de uno y otro cada comienzo de año. Así hemos evitado muchos pleitos de modificación de medidas en los casos mediados, con motivo de la crisis.
Veamos dos ejemplos de pensiones compensatorias, uno donde ambos obtienen ingresos dispares y otro en el que uno de ellos no obtiene ingresos:
Fuentes y bibliografía:
Ministerio de Empleo y Seguridad Social (2013).
Gobierno Federal de Canadá (2013)
Gobierno de California (2013)
Instituto de Economía Familiar (2007)
CEACCU (2007)
Ellman, J. (1989) «The Theory of AIlmony», California Law Review, 11
EPA y EPPFF 2008
MARFIL GÓMEZ, JORGE A., (2000) Hacia un planteamiento racional de la pensión compensatoria: La tabulación, Revista de Derecho de familia, núm. 6 del año 2000.
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