Vulnerado el principio de tutela judicial efectiva del acusado por un delito de abusos sexuales

Viernes, 8 de Agosto, 2014
Publicada la sentencia bajo el título: "Se ha vulnerado el principio de tutela judicial efectiva del acusado por un delito de abusos sexuales, al negarse el juez que la víctima menor de edad prestase declaración en el plenario", en http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1130703&utm_source=DD&utm_medium=email&nl=1

 Tutela judicial efectiva

El TS estima el recurso del condenado por un delito de abusos sexuales sobre una menor.

Iustel

Señala que no se ha practicado exploración a la menor por el juez de instrucción durante la primera fase del procedimiento, por lo que no es posible su reproducción en el acto del plenario, y siendo ello así, como no cabe regresar a la fase procesal anterior, siendo la exploración una diligencia de prueba insustituible a practicar por el órgano judicial, debe ser la sala de enjuiciamiento la encargada de llevarla a cabo, con el propósito de garantizar los derechos del acusado y de las demás partes, por un lado, y la necesidad de protección de la menor, por otro, llevando a cabo la diligencia en las condiciones más convenientes a juicio del Tribunal, bien mediante el sistema de videoconferencia o de exploración directa a puerta cerrada, con presencia de sus representantes, auxilio de peritos y evitando la confrontación directa con el acusado. Concluye la Sala que es cierto que la presencia del menor en el acto del juicio oral puede excluirse pero siempre y cuando haya sido examinado por el juez de instrucción en condiciones que garanticen la efectividad del principio de contradicción, lo que no ha sucedido en el presente caso. Tampoco las razones aducidas por la Audiencia cuando no estimó necesaria la prueba testifical en el plenario responden a una situación de justificación plena y absoluta de ello.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 226/2014, de 19 de marzo de 2014

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1559/2013

Ponente Excmo. Sr. JUAN SAAVEDRA RUIZ

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Victor Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito de abusos sexuales; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 6 de Avilés, incoó Procedimiento Abreviado n.º 1324/2011 contra Victor Manuel, por delito de abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que con fecha veintisiete de mayo de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" El acusado Victor Manuel, nacido el NUM000 de 1970 y sin antecedentes penales, durante los meses de octubre y noviembre de 2011, impartió una actividad extraescolar denominada "Aprende los deportes" en el colegio Marcelo Gago, de Avilés, en la que él era monitor de 10 niños y 3 niñas, en edades comprendidas entre los 4 y 6 años. Las clases se desarrollaban los lunes y los miércoles desde las 16:00 horas hasta las 17:00 horas en el polideportivo del colegio cuya puerta cerraba, si bien se podía abrir desde el exterior con el empleo de la correspondiente llave.- Durante el periodo de tiempo indicado, el acusado solía en ocasiones dejar solos a los niños, pidiéndole a la alumna Palmira, de 5 años de edad, que le acompañara al cuarto donde guardaban el material, donde se encerraba con la menor tras cerrar con un pestillo la puerta de acceso al mismo; allí en diversas ocasiones Victor Manuel le chupó a Palmira los genitales con la lengua, así como poniéndola de rodillas en una colchoneta, le tocó los genitales con su pene ".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Victor Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS y TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de toda profesión donde intervengan menores, también durante el tiempo de condena, y que en materia de responsabilidad civil indemnice a la menor Palmira en seis mil (6.000) euros, y al pago de las costas procesales. Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el artículo 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Victor Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley Procesal, se alega error en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, adhiriéndose al recurso del acusado, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día cinco de marzo de dos mil catorce.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-1.- El acusado formaliza un único motivo de casación ex artículo 849.2 LECrim. para denunciar, con evidente falta de técnica casacional, error en la apreciación de la prueba, suscitando dos cuestiones. La primera, la falta de prueba de cargo, en la medida que la declaración de la víctima-menor (5 años cuando sucedieron los hechos y próxima a los 7 en la fecha del juicio), testifical interesada por el Ministerio Fiscal y la defensa y admitida por la Audiencia, fue rechazada por ésta al finalizar el desarrollo de la prueba en el Plenario, por entender que su nivel de conocimiento de los hechos fruto de las pruebas practicadas no exigía dicha declaración por innecesaria y " también " teniendo en cuenta " lo aconsejado por el gabinete psicológico por no ser conveniente que la menor volviera a declarar y revivir los hechos al poder perjudicarla psicológicamente ". Como no se practicó la exploración de la menor durante la fase de instrucción, y por ello tampoco podría hablarse en su caso de una prueba anticipada, aduce como efecto de lo anterior vulneración del principio de contradicción. En segundo lugar, se refiere a una cuestión fáctica puntual relativa a la mención en el hecho probado de que el acusado " se encerraba con la menor tras cerrar con un pestillo la puerta de acceso al mismo ", para sostener que ello no ha quedado acreditado, impugnación cuyo desarrollo consiste en revalorar la prueba testifical. Por ello nos referíamos a la deficiente técnica casacional empleada en el desarrollo del motivo, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, pues la impugnación se refiere a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, menoscabo del derecho de defensa o a un error vulgar fuera del alcance de la casación. Termina suplicando la anulación de la sentencia recurrida y la absolución por este Tribunal " en tanto en cuanto no se acredite de forma más clara los hechos denunciados y su autoría " (sic), lo que indirectamente da pie, como interesa el Ministerio Fiscal, al reenvío de la causa a la Audiencia de procedencia para subsanar la omisión de la prueba y consiguiente nueva celebración del juicio.

2.- El Ministerio Fiscal, que hace una relación del iter procesal seguido en relación con la cuestión controvertida de la falta de exploración o declaración de la menor, apoya el motivo, adhiriéndose al recurso, que lo reconduce técnicamente, entendiendo que " la voluntad impugnativa de aquél (el acusado) no solo hay que referirla a la presunción de inocencia, sino también a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y al de celebración de un proceso con todas las garantías, utilizando los medios de prueba pertinentes ", para interesar finalmente el reenvío de la causa a la Audiencia, reponiéndola al momento en que se cometió la falta, es decir, " la repetición del juicio oral, citando a la menor como testigo para que declare en los términos en que se había acordado, y con intervención de Tribunal distinto al que dictó la sentencia recurrida que ha de anularse ". Esta petición, embebida ya en el recurso de la defensa, en la medida que supone infracción del derecho a un juicio justo, que conlleva un quebrantamiento de forma con relevancia constitucional, ex artículo 901 bis a) LECrim. determina lo anterior con preferencia a una hipotética absolución por falta de prueba de cargo, por cuanto de ser así se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal que desde el principio insistió en la necesidad de la exploración de la menor, incluso aplicando las prevenciones propias de estos casos, haciendo constar su protesta ante la negativa definitiva del Tribunal una vez celebrada la prueba en el juicio oral.

SEGUNDO.-1.- La Audiencia, después de referirse a la declaración de la víctima como prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, admite que en el caso " no contamos con el testimonio de la menor...., pero sí con el prestado por su madre, que aunque se trate de un testimonio de referencia, contiene datos sobre la forma en que se desarrollaron los acontecimientos, que constituye una base de partida que, puesta en relación con las restantes declaraciones practicadas durante la instrucción y en el acto del Plenario donde quedaron sometidas a debate contradictorio así como con otras circunstancias periféricas de carácter objetivo que obran en las actuaciones perfectamente acreditadas, permiten establecer una base firme para encarar la valoración de su testimonio ". Después la Audiencia explica los motivos " que llevaron a rechazar el que la citada menor prestara declaración en calidad de testigo en el acto del juicio, decisión que se había dejado expresamente para el final de las sesiones del mismo, para así poder determinar a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto de la vista si era o no conveniente su testimonio directo para un mejor esclarecimiento de los hechos, y que a la vista del resultado de la prueba practicada la Sala no estimó necesario, al hallarse debidamente instruida, decisión en la que también se tuvo en cuenta lo aconsejado por el gabinete psicológico por no ser conveniente que la menor volviera a declarar y revivir los hechos al poder perjudicarla psicológicamente ". Más adelante se refiere al informe de la psicólogo, " quien tras explorar por dos veces a la menor, llega a la conclusión de que Palmira realiza un relato de los hechos que, desde la metodología utilizada, puede ser considerado como altamente válido y creíble, descartándose elementos que avalen la simulación, así como la ausencia de motivaciones secundarias y de fuentes internas o externas de sugestionabilidad en su testimonio, informe que fue ampliado en el Plenario con las notas que había recogido en la entrevista con la menor...... ".

2.- Los argumentos precedentes en línea de principio no pueden ser compartidos por la Sala de Casación. En cuanto a la validez del testimonio de referencia como prueba de cargo autónoma, porque como hemos señalado recientemente ( S.T.S. 144/2014 ) nuestra Jurisprudencia, aun reconociendo efectos probatorios al testimonio de referencia, viene señalándole unos límites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia cuando ambos comparecen en juicio y declaran de forma discrepante ante el Tribunal. Sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia ( STS núm. 1031/2013 ). Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste ( STS núm. 854/2013, por remisión a la STC núm. 155/2002, de 22 de julio ). Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que, a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste. Subsiste, sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el art. 710 LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba “complementaria”, que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios directos o bien el de prueba “subsidiaria”, a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009 ). Incluso en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza indirecta o mediata de la fuente de su conocimiento respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad a la que hubiera de merecer el testigo directo que no puede ser interrogado y oído a presencia del tribunal. Esa imposibilidad de acudir el testigo directo ha de ser además material.

3.- En el caso, la subsidiariedad apuntada solo sería posible aceptando por extensión la imposibilidad de oír al testigo directo por razones de especial consistencia, como hipotéticamente podría suceder en casos donde esté plena y absolutamente justificada la necesidad de protección del menor. Sin embargo, el derecho del acusado a un juicio justo también debe ser atendido ineluctablemente y por ello la ponderación y proporcionalidad deben servir de cauce para respetar y cumplir el rango de ambos derechos. Hemos señalado que " es evidente que no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por otra según la cual si se trata de menores la regla debe ser la contraria, pero también lo es que existiendo razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores y siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado.... sin que el testimonio directo se sustituya por el de referencia o por otros informes periciales realizados fuera de la presencia judicial " ( STS 743/2010 ), admitiéndose la reproducción audiovideográfica de la grabación del soporte DVD en el plenario consistente en la exploración por el juez de instrucción en fechas próximas a la ocurrencia de los hechos, preservando debidamente el derecho de las partes a introducir cuantas preguntas y aclaraciones estimasen convenientes, lo que constituye un supuesto de prueba o testimonio preconstituido o bien evitar la confrontación en el plenario acudiendo al sistema de videoconferencia reconocido en nuestras leyes procesales. Lo que no es posible es sustituir la intervención directa del juez por la de los peritos acudiendo a exploraciones fuera de la presencia de aquél, porque no se trataría de una diligencia de prueba sino de un examen extrajudicial, por lo que también damos respuesta a la mención de la Audiencia acerca de la exploración de la menor por la psicóloga. ( SSTS, entre otras 884/2010, 587/2010, 470 y 940/2013 ). Por lo tanto, el respeto de los principios y derechos mencionados más arriba no significa en todo caso la necesaria presencia del testigo menor en el acto del Plenario y mucho menos su confrontación visual con el acusado, lo que es compatible con la garantía de los derechos de aquél en los términos señalados.

4.- La normativa mas reciente de la Unión Europea concuerda con este criterio, habiendo hecho mención nuestra Jurisprudencia primero a la aplicación de la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo y más recientemente de la Directiva que la ha sustituido 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, cuyo artículo 1.3 precisa que ".... cuando la víctima sea un menor de edad, los Estados miembros velarán por que en la aplicación de la presente Directiva prime el interés superior del menor y dicho interés sea objeto de una evaluación individual. Prevalecerá un planteamiento sensible a la condición de menor, que tenga en cuenta la edad del menor, su grado de madurez y su opinión, al igual que sus necesidades e inquietudes. El menor y su representante legal, si lo hubiere, serán informados de toda medida o derecho centrado específicamente en el menor ". Además de las medidas generales de protección previstas en los artículos 18 a 23, el artículo 24 de esa Directiva establece que "... en las investigaciones penales, todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales " ( STS 940/2013 ).

TERCERO.- Visto lo anterior, en el caso enjuiciado no se ha practicado exploración a la menor por el juez de instrucción durante la primera fase del procedimiento, por lo que no es posible su reproducción en el acto del plenario, y siendo ello así, como no cabe regresar a la fase procesal anterior, siendo la exploración una diligencia de prueba insustituible a practicar por el órgano judicial, debe ser la propia sala de enjuiciamiento la encargada de llevarla a cabo con las previsiones que ya hemos señalado más arriba a propósito de garantizar los derechos del acusado y de las demás partes, por un lado, y la necesidad de protección de la menor, por otro, llevando a cabo la diligencia en las condiciones más convenientes a juicio del Tribunal, bien mediante el sistema de videoconferencia o de exploración directa a puerta cerrada, con presencia de sus representantes, auxilio de peritos y desde luego pudiendo evitarse la confrontación directa con el acusado, pero, insistimos, debe ser la nueva Sala que se constituirá al efecto para el nuevo enjuiciamiento la encargada de decidir lo más ajustado en cada caso.

Es cierto que hemos señalado que la presencia del menor en el acto del juicio oral puede excluirse pero siempre y cuando haya sido examinado por el juez de instrucción en condiciones que garanticen la efectividad del principio de contradicción, lo que no sucede en el presente caso. Tampoco las razones aducidas por la Audiencia cuando no estimó necesaria la prueba testifical en el plenario responden a una situación de justificación plena y absoluta de ello, pues se dice atender a " lo aconsejado por el gabinete psicológico por no ser conveniente que la menor volviera a declarar (cosa que no hizo con anterioridad ante quien debería hacerlo) y revivir los hechos al poder perjudicarla psicológicamente ", lo que puede constituir un pronóstico incluso razonable pero sin entidad suficiente para deducir la imposibilidad de su presencia en el juicio oral.

Por todo ello debe estimarse el recurso principal y la adhesión del Fiscal con los efectos directamente solicitados por éste e indirectamente por el acusado.

CUARTO.- Las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III. FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional dirigido por el acusado Victor Manuel, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, en fecha 27/05/2013, en causa seguida por delito de abusos sexuales, anulando la misma, reponiendo las actuaciones al momento de la infracción, debiendo celebrarse un nuevo juicio donde debe llevarse a cabo la exploración de la testigo por el Tribunal, que debe tener una composición distinta al que ha dictado la sentencia anulada, teniendo en cuenta lo razonado más arriba, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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