Jorge Martínez Martínez
Apenas un mes antes de decretarse el estado de alarma, recibimos en el despacho una sentencia que nos llenó especialmente de alegría, ya que ponía fin a más de cinco años de lucha desde que presentamos la demanda y que terminó de la mejor de las formas para nuestro cliente y, sobre todo, su hija: se confirmaba la custodia compartida de primera instancia.
Es fácil entender que no fue un camino fácil si vemos cuándo se presentó la demanda (febrero de 2015) y cuando la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de apelación del recurso que planteó la contraparte (febrero de 2020). Y no fue fácil para nuestro cliente, que tuvo que padecer hasta cuatro denuncias de VIOGEN cuando intentaba relacionarse con su hija y la madre no lo tenía a bien. Ninguna de esas denuncias terminó en condena: es más, solo una de ellas terminó en enjuiciamiento, con sentencia absolutoria. De haber sido condena nuestro cliente en alguna de esas denuncias el resultado, seguro, hubiera sido muy diferente, ya que esa condena hubiera impedido, según lo que dispone el art. 92.7 del Código Civil: “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.
Pero, volvamos al principio. No tiene este caso ninguna particularidad especial. Como, por desgracia, muchas veces sucede, una pareja con una hija pequeña tiene problemas y su convivencia se rompe. Y, como por desgracia también sucede muchas veces, una de las partes considera que la niña es de su exclusividad, se marcha de la casa (por cierto, propiedad exclusiva de nuestro cliente) e impide el contacto del padre con su hija a no ser que acepte unas condiciones leoninas. Ante ello, nuestro cliente, tras intentar llegar a un acuerdo razonable, no tiene más alternativa que acudir a la vía contenciosa -que no beligerante-, interesando la guarda y custodia compartida de su hija.
La tramitación por el juzgado llevaba sus tiempos lógicos (judicialmente hablando), señalándose fecha para comparecencia de medidas provisionales a principios de mayo de 2015. Pero, apenas tres días después de recibir la madre nuestra demanda, tiene lugar la primera de las denuncias por VIOGEN que padeció nuestro cliente, momento a partir del cual comienza el calvario procesal y personal de nuestro cliente.
Esa primera denuncia provocó que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en el que cayó la denuncia conociera tanto del asunto penal (auto de archivo) como, más importante en nuestro caso, que absorbiera el procedimiento civil ya abierto por la vis atractiva que contempla el art. 49 bis LEC y el art. 87 ter LOPJ. Después de varios meses sin poder ver a su hija, por no aceptar las condiciones de su expareja que, en la práctica, le convertían en una suerte de “papá Burger King”, el mazazo emocional para nuestro cliente, máxime teniendo en cuenta que el asunto penal terminó archivado, fue considerable.
Entre abril de 2015 y julio de 2016 en se celebró la comparecencia de medidas provisionales (señalada en enero del mismo año…), recibió nuestro cliente otras tres denuncias por parte de su expareja, de las que solo una de ellas llegó a enjuiciamiento y se dictó sentencia absolutoria (por cierto, delito leve). Mientras tanto, el contacto con su hija se producía según las condiciones -siempre leoninas- que entendía la madre. Pese a los escritos de impulso procesal que se presentaron (casi un al mes), la saturación judicial y el hecho de que el partido judicial en el que cayó el asunto no tuviera fiscal para Familia más que uno o dos días a la semana llevó a un retraso tremendo, en el que lo que más preocupaba a nuestro cliente era que su hija perdiera su figura.
Así, llegamos a julio de 2016. Tras la habitual “llamada a consultas” que tanto jueces como magistrados hacen a los letrados en aras de alcanzar el acuerdo, concilian las partes unas medidas provisionales y, de cara al procedimiento principal, se acuerda la práctica de la prueba pericial psicosocial. Aunque las medidas provisionales no contemplaban la pretensión de custodia compartida de nuestro cliente (es más, ni tan siquiera se aproximaban) la posibilidad de poder disfrutar de su hija sin ambages ni condiciones le llevaron a acordarlas y seguir luchando judicialmente: aun debían celebrarse las medidas definitivas.
Volvió a pasar el tiempo (el colapso judicial no es nuevo, viene de antaño), hasta que se practicó la prueba por parte del gabinete psicosocial (nuestro cliente fue citado a finales de enero de 2018). Dicha prueba, fue concluyente: se descartaba la custodia exclusiva y recogía como mejor para la niña la guarda y custodia compartida con alternancia semanal.
Así, hemos llegado a septiembre de 2018, fecha en que se celebró la vista de medidas definitivas. En esta ocasión no hubo acuerdo y se celebró vista, pese a que también los letrados fuimos invitados a alcanzarlo. Curiosamente no se pidió por la contraparte la ratificación del informe psicosocial…
Por fin, después de más de tres años de paciencia, de aguantar carros y carretas, llegaba la sentencia: se había conseguido la custodia compartida. Es de imaginar la alegría de nuestro cliente y, sobre todo, que lo estaba por venir era mejor: se había conseguido evitar la orfandad de padre en vida para una niña.
La sentencia de instancia, jurídicamente hablando, recoge punto por punto la doctrina del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida, que arranca con la STS 257/2013 y donde se indica que esa guarda conjunta debe aplicarse “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Como decimos, la redacción de la sentencia es demoledora y, como decíamos, toca “todos los palos” que el Tribunal Supremo entiende que deben darse para fijar la guarda conjunta:
1º-. Respecto a la capacidad de los padres, recoge la sentencia de instancia que “El informe social unido a las presentes actuaciones recoge en sus valoraciones que ambos progenitores cuentan con capacidad para el desempeño de la guarda y custodia de su hija […]”.
2º- Sobre la involucración de los progenitores, indica que “También ha resultado acreditado que el padre ha tenido una participación muy activa en la crianza y educación de su hija y que tiene aptitud suficiente para asumir la guarda y custodia de la menor, al igual que la madre”.
3º-. Respecto a las distancias entre domicilios, partiendo de que nuestro cliente vive en Arroyomolinos y la madre en Carabanchel -esto es, unos 20 kms-, refiere nuestra sentencia que “[…] la distancia entre sus domicilios no es excesivamente distantes para poder desarrollar una custodia compartida […]”.
Pero, lo más importante de nuestra sentencia, es la referencia a la “relación entre progenitores” que, como hemos explicado antes, intentó la progenitora presentar como poco menos que imposible: “En cuanto a la relación entre los progenitores ha sido revelador el interrogatorio de la madre quien ha manifestado que no se ponen de acuerdo en las decisiones por lo que es ella quien las tiene que adoptar y ello a pesar de que la patria potestad corresponde a ambos progenitores y estas decisiones deben ser adoptadas conjuntamente sin que ninguno de los progenitores pueda erigirse como mejor conocedor de lo mejor para un hijo. Buen ejemplo de ello ha sido la elección del centro escolar. El padre ha manifestado como ambos han visitado distintos centro escolares para cambiar a la menor y que cada uno mostraba unas preferencias distintas, llegando a ceder él para evitar una contienda judicial”. En definitiva, dejó bien claro S.Sª que intentar mostrar una mala relación entre los padres -lo que el Tribunal Supremo definió como “pretendida mala relación”- no podía en modo alguno beneficiar al progenitor que buscaba el conflicto: tal y como recoge nuestra sentencia, “[…] los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores […]”, diciendo a continuación que la custodia compartida “[…] conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad[…]”. Finalmente, terminó reconociendo la progenitora en sede judicial (tal y como también recoge la sentencia, que la niña era una niña feliz.
El viaje judicial no terminó con la sentencia de instancia. Planteó la madre recurso de apelación, pero la Audiencia Provincial de Madrid, lo desestimó íntegramente. Cinco años después de que nuestro cliente tuviera que comenzar su particular travesía por el desierto concluía su viaje, con el mejor final posible para su hija y para él.
Sobre el autor: Jorge Martínez Martínez es Abogado de Familia, Socio Director SUPERBIA JURÍDICO y miembro de Legal Touch. Académico de Número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Enseñanza y Humanidades
Custodia compartida conseguida pese a denuncias falsas de VioGén: caso real
https://superbiajuridico.es/texts/custodia-compartida-conseguida-pese-a-las-denuncias-de-viogen-caso-real/
https://www.economistjurist.es/sala-2-0/custodia-compartida-conseguida-pese-a-denuncias-falsas-de-viogen-caso-real/
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