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lunes, 1 de mayo de 2017

Un padre encerrado en prisión consigue un régimen de visitas para ver a su hijo en la cárcel

Lunes, 1 de Mayo, 2017

Autora del artículo, Puerto Solar Calvo, Jurista de Instituciones Penitenciarias.

Destaca en su artículo la discriminación de la cual también es objeto el padre de los menores en el ámbito penitenciario, ya que para las madres sí se disponen regímenes de visitas, e incluso cuando éstas se encuentran cumpliendo pena de prisión por el asesinato del padre de los menores. Como es el caso Dolores Martín Pozo, en prisión acusada del asesinato de Miguel Ángel Salgado Pimentel, el padre que había conseguido la custodia de la hija.

En el caso presente es el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la sala de lo Civil, quien estimando el recurso presentado por el padre, establece un régimen de visitas de un día al mes, entre el condenado y su hijo. Desde luego no duden que en el caso presente, el padre no se encuentra en prisión por atentar contra la vida de la madre.

La sentencia sale fuera de las normas, de lo común, y así se manifiesta por parte de Puerto Solar Calvo: "supone una rara avis en el devenir normal de los procesos de divorcio", de ahí las manifestaciones del presidente de Custodia Paterna. Miguel Rodríguez, durante el debate en RTVE con la vicepresidenta de Themis, Rosa María Pérez Villar, en donde reflejó la desigualdad y discriminación que viven los hijos dependiendo si es el padre o es la madre quien se encuentra privado de libertad:

A partir del minuto 22:40:
La disfortísima discriminación brutal que se está aplicando con los niños, respecto de la paternidad, es que cuando una padre mata a la madre se le mete en la cárcel, ¡por supuesto, faltaría más!, pero cuando una madre encarga que asesinen al padre, a la hija se le establece un régimen de visitas carcelario en la cárcel con su madre. Y eso está pasando hoy aquí en Madrid



Parte del texto del artículo de la jurista Puerto Solar Calvo:
En caso de ser las madres las internas, la situación suele ser la opuesta a la descrita, los escollos que hemos referido se solventan con asombrosa facilidad. Primero, por propia tendencia social que así lo impulsa. Segundo, por la misma norma penitenciaria que lo facilita. En concreto, mediante el art. 82.2 RP, que permite la concesión de terceros grados restringidos a mujeres con cargas familiares. Así: "A los efectos del apartado anterior, en el caso de mujeres penadas clasificadas en tercer grado, cuando se acredite que existe imposibilidad de desempeñar un trabajo remunerado en el exterior, pero conste, previo informe de los servicios sociales correspondientes, que va a desempeñar efectivamente las labores de trabajo doméstico en su domicilio familiar, se considerarán estas labores como trabajo en el exterior".


Fuente:
La corresponsabilidad parental en el medio penitenciario
http://www.legaltoday.com/practica-juridica/penal/penitenciario/la-corresponsabilidad-parental-en-el-medio-penitenciario

Lea la SENTENCIA:



TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 52 DE 2016

SENTENCIA NUM. CUATRO

EN ZARAGOZA, A OCHO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE.
EN NOMBRE DE S. M. EL REY.
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
D. JAVIER SEOANE PRADO
D.ª CARMEN SAMANES ARA
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el
presente recurso de casación número 52/2016, interpuesto contra la sentencia
dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha
22 de julio de 2016, en el rollo de apelación número 263/2016, dimanante de
autos de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos núm. 69/2014, seguidos ante el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Zaragoza. Son partes, como
recurrente, D. Sid Alí S. D. , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª. Yolanda Martínez Chamarro y dirigida por la Letrada Dª. Eva María Parra
Ruiz, y como parte recurrida Dª. Dalila M. O. , representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia García del Val y dirigida por la Letrada
Dª. Ana María Gil Montalbán, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia García de Val, en
nombre y representación de Dª. Dalila M. O. , presentó demanda de guarda y
custodia, régimen de visitas y alimentos respecto del menor U. S. M. contra
D. Sid Alí S. O. , con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimó
pertinentes y terminó suplicando que previos los trámites legales pertinentes,
“dicte resolución por la que acuerde lo siguiente:
a) Se atribuya la guarda y custodia del menor a Doña Dalila M. O. , siendo la
autoridad familiar compartida entre ambos progenitores.
b) Se establezca el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no
custodio:
- fines de semana alternos, los sábados y domingos de 11 a 13 horas, con
intervención del PEF, visitas que serán tuteladas por los profesionales de dicho
centro y durante las cuales el menor no podrá salir del mismo.
c) Que en concepto de contribución a los gastos de asistencia del hijo menor, el
Sr. S. abone a la Sra. M. la cantidad de 100 € mensuales a abonar en los cinco
primeros días de cada mes, actualizables anualmente conforme al IPC.
Asimismo, que cada progenitor se haga cargo del 50 % de los gastos
extraordinarios del hijo común: los gastos médicos no cubiertos por el sistema
público sanitario y los gastos de educación que hayan sido previamente
consensuados entre los progenitores.
c) Que se establezca la medida de prohibición de salida del territorio español
del menor, librándose al efecto los oportunos oficios.”
Por otrosí se solicitó medidas provisionales y prueba anticipada.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte
contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para que comparecieran en los
autos en el plazo de 20 días y contestaran a la demanda.
Dentro del plazo concedido contestó tanto el Ministerio Fiscal como la parte
demandada, oponiéndose ésta a la planteada de contrario, y suplicando que,
previos los trámites legales pertinentes, “dicte Sentencia por la que,
desestimando las peticiones en el mismo sentido de la contraparte, se acuerde:
Primera.- Sean fijadas como medidas definitivas, las que se mencionan a
continuación, en los términos que siguen, que se insertarán en la parte
dispositiva de la Sentencia con todos los datos precisos, para permitir, en su
caso, la mejor ejecución, conforme a lo dispuesto en la LECiv.:
a) Guarda y custodia.- Se otorgará a mi patrocinado, D. Sid Alí S. O. la Guarda y
Custodia del menor, manteniendo la autoridad familiar sobre el menor
compartida por ambos progenitores. De forma subsidiaria, se interesa la fijación
de guarda y custodia compartida por ambos progenitores a razón de un mes
con cada uno de ellos, fijándose las entregas y recogidas en el PEFZ.
b) Régimen de visitas.- En este punto, y teniendo en cuenta el interés supremo
del menor y en atención al cual, interesamos el siguiente régimen de visitas a
favor de la demandante Sra. M. , consistente en fines de semana alternos, de 11 a
13 horas, realizándose las entregas y recogidas en el PEFZ, vacaciones de
Verano y Navidad por mitades indivisas y Semana Santa con la madre los años
pares y con el padre los años impares.
Se le imponga a la Sra. M. la obligación de facilitar el contacto telefónico de mi
mandante con su hijo, fijando el Juzgado un horario dentro del cual, oídas las
partes, mi patrocinado pueda telefonear a su hijo cuantas veces le sea posible.
Se le imponga a la Sra. M. la obligación de mantener a mi patrocinado
debidamente informado de cuanto sucesos atañan al menor, manteniéndolo
informado igualmente de su rendimiento académico, eventuales enfermedades,
etc.
3) Pensión de alimentos.- Se fijará la obligación a cargo de la Sra. M. en el
suma de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos del hijo
común, dentro de los 5 primeros días de cada mes.”
Por otrosí solicitó medidas provisionales y prueba anticipada.
TERCERO.- Admitida a trámite la contestación a la demanda, y según escrito de
la representación de D. Sid Alí S. D. , debido a nuevas circunstancias
sobrevenidas, presentó escrito modificando el súplico del escrito de
contestación a la demanda cuya petición literalmente dice:
“a) Guarda y custodia.- Dada la corta edad del menor, se otorgará la Guarda y
Custodia de dicho menor a la madre, Dña. Dalila M. O. , manteniendo la autoridad
familiar sobre la menor compartida por ambos progenitores.
b) Régimen de visitas.- En este punto, y teniendo en cuenta el interés supremo del
menor y en atención al cual, interesamos el siguiente régimen de visitas a favor de
D. Sid Alí S. O. , consistente en:
1).- Fines de semana alternos con pernocta, recogiendo al menor en el PEFZ el
sábado a las 10:00 y reintegrándolo en dicho Punto el domingo a las 19:00 horas.
2).- Las semanas que no toquen fin de semana, y a fin de mantener el contacto del
menor con su padre, se interesa que D. Sid Alí S. O. pueda tener a su hijo en su
compañía los Lunes, Miércoles y Viernes, desde las 10:00 horas de la mañana
hasta la 17:00 horas por la tarde, realizándose las entregas y recogidas en el PEFZ
de Zaragoza.
3).- En lo referente a Vacaciones y hasta que el menor de comienzo a su periplo
académico, se interesa que por D. Sid Alí S. O. pueda tener a su hijo en su
compañía dos meses de verano completos, Julio y Agosto. Una vez que el menor de
comienzo a su periplo académico, se interesa que D. Sid Alí S. O. pueda tener a su
hijo en su compañía la MITAD ARITMETICA de los periodos vacacionales escolares
de Semana Santa, Verano y Navidad.
En relación a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos iguales,
debiendo comprender uno de ellos necesariamente el día de Nochebuena y
Navidad y el otro el de Nochevieja y Año Nuevo.
La madre elegirá la mitad de estos períodos en los años pares y el padre en los
impares. Esta elección deberá realizarse con antelación suficiente (antes del
primero de marzo de cada año) y notificarse fehacientemente al otro progenitor.
Durante los períodos extraordinarios de vacaciones no regirá el régimen de visitas
ordinario.
Habida cuenta de que según se acreditará en el momento procesal oportuno el Sr.
S. se preocupa activamente por su hijo se interesa que el PEFZ intervenga
únicamente en las entregas y recogidas del menor, siendo su intervención
imprescindible por otra parte dada la orden de alejamiento vigente entre ambos
progenitores, llevándose a cabo las visitas en el domicilio del padre.
A los efectos oportunos, y para el caso de que eventualmente y solo para el caso de
que el Sr. S. se viese obligado a ingresar en prisión por cualquier motivo, y en
orden de adaptar el régimen de visitas a dicha situación a fin de que el menor no
pierda el contacto con su progenitor, se interesa que únicamente para dicha
eventualidad se fije un régimen de visitas consistente en que D. Sid Alí S. podrá
disfrutar de la compañía de su hijo todos los fines de semana, siendo de cargo de la
Sra. M. o de quien ella designe desplazar al menor al Centro Penitenciario
C).- Pensión de Alimentos.- Habida cuenta de que el Sr. S. , a día de la fecha, apenas
cuenta con medios económicos para contribuir adecuadamente al sostenimiento
del menor, dependiendo para su sostenimiento y el del menor cuando esté en su
compañía del apoyo familiar se pacta que dicho Sr. abonará el 15% de la
retribución mensual que el Sr. S. pudiese percibir por cualquier concepto, siempre
que esta sea superior a 426 euros. Si los ingresos del Sr. S. no superan las 426
euros/mes, dicho Sr. no estará obligado a abonar pensión de alimentos alguna,
contribuyendo sin embargo en la medida que su exigua capacidad económica se
lo permita al sostenimiento del menor aportando alimentos, comida y ropa.
El Sr. S. se obliga en este acto a mantener informada de forma fehaciente a la Sra.
M. O. sobre las cantidades mensuales que dicho Sr. pueda ingresar.
En caso de incumplimiento del Sr. S. de la obligación de pago de alimentos, la Sra.
M. se obliga a ejercitar en primer lugar cuantas acciones civiles haya lugar en
Derecho en defensa de sus derechos, y únicamente si una vez ejercitadas estas no
ve satisfechas sus pretensiones y se revela que el Sr. S. cuenta con medios
económicos suficientes para satisfacer dicha prestación, podrá recurrir a la vía
penal.”
Se tuvo por hechas las manifestaciones y practicada la prueba propuesta que fue
admitida, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Zaragoza se dictó
sentencia en fecha 15 de enero de 2016 cuya parte dispositiva es del siguiente
literal:
“Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los
Tribunales Doña Sonia García de Val, en nombre y representación de Doña
Dalila M. O. contra Don Sid Alí S. M. (sic), debemos acordar y acordar las
siguientes medidas:
1.- La guarda y custodia del menor, de dos años y medio a la fecha de esta
sentencia, se atribuye a la madre, Doña Dalila M. O. , siendo compartida la patria
potestad con el progenitor no custodio, Don Sid Alí S. M. (sic).
2.- No establecer a favor del padre Don Sid Alí S. M. (sic) ningún régimen de
visitas para que pueda ver a su hijo mientras se encuentre cumpliendo condena
en el Centro Penitenciario.
Una vez que Don Sid Alí S. M. (sic) haya obtenido la libertad condicional o
definitiva tendrá derecho a un régimen de visitas con su hijo por el que podrá
estar en compañía del mismo durante los tres primeros meses los sábados de
fines de semana alternos de 11 horas a 13 horas tuteladas en el punto de
Encuentro Familiar y transcurridos estos dos meses las visitas serán de sábados
y domingos de fines de semana alternos de 11 horas a 13 horas tuteladas en el
Punto de Encuentro Familiar.
La obligación de Don Sid Alí S. M. (sic) de abonar una pensión de alimentos a
favor de su hijo de 100 euros al mes, que tendrá que abonar por meses
anticipados en doce mensualidades al año y que deberá ingresar dentro de los
cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente
resolución y que se abonará en la cuenta designada por doña Dalila M. O. al
efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente cada uno de enero, con
arreglo a los cambios que experimente el Índice de Precios al Consumo o
documento que legalmente le sustituya.
Dicha obligación de abono de la pensión de alimentos estará suspendida
mientras Don Alí S. M. (sic) esté en prisión y no tenga ingresos, debiendo
informar semestralmente al Juzgado de su situación laboral a los efectos de
levantar dicha suspensión una vez que tenga actividad laboral, levantándose
inmediatamente la suspensión de la obligación del pago de la pensión una vez
que Don Sid Alí S. M. (sic) salga de la prisión, es decir, ya sea en libertad
condicional o definitiva, tendrá la obligación de abonar la pensión de alimentos
tenga o no actividad laboral remunerada.
Atendiendo al interés del menor establecemos que los gastos extraordinarios
necesarios del hijo serán sufragados al 50% por cada uno de ellos, y de los
gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a
los que lleguen los progenitores, y en defecto de acuerdo, los abonará el
progenitor que haya decidido la realización del gasto; en todo caso, se entenderá
que hay acuerdo si comunicado a la otra parte de forma fehaciente, éste no
contestara en el plazo de 15 días.
No se hace ningún pronunciamiento sobre costas.”
CUARTO.- Interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Chamarro, en nombre y
representación de D. Sid Alí S. D. , recurso de apelación contra la sentencia
dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Dos de Zaragoza, se
confirió traslado del mismo a la contraparte, oponiéndose tanto el Ministerio
Fiscal como la parte recurrida.
QUINTO.- Elevadas las actuaciones y comparecidas las partes, previos los
trámites legales, incluso la práctica de prueba que fue admitida, la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 22 de
julio de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente literal:
“Que desestimando el recurso interpuesto por Don Said Alí S. D. contra doña
Dalila M. O. , y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 15 de
Enero de 2016 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer 2 de Zaragoza, debemos
confirmar la misma, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.
Se decreta la pérdida en su caso del depósito constituido para recurrir.”
SEXTO.- La representación legal de D. Sid Alí S. D. interpuso ante la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación por los
siguientes motivos: Primero.- Por infracción de lo dispuesto en los artículos
218.2, 348, 316.1 2, 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la
Constitución.- Segundo.- por infracción de los artículos 79 y 80 del Código de
Derecho Foral de Aragón.
SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, por Auto de fecha 9 de
noviembre de 2016, se acordó declarar la competencia y admitir a trámite el
recurso interpuesto.
Conferido el traslado a la parte recurrida, ésta presentó escrito de oposición
dentro de plazo; asimismo, el Ministerio Fiscal presentó escrito formulando
apoyo al recurso de casación foral, solicitando se case la sentencia recurrida y se
estime el régimen de visitas interesado por el padre recurrente.
En fecha 21 de diciembre de 2016 la Sala, no considerando necesaria la
celebración de Vista, señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 2017.
La representación de D. Sid Alí S. D. presentó escrito datado a 22 de diciembre
de 2016 mediante el cual interesaba la unión a los autos de copia de la sentencia
dictada por el Magistrado titular del juzgado de Primera Instancia nº Seis de
Zaragoza, de fecha 17 de noviembre de 2016, en autos de Procedimiento nº
229/2016, instados por Dª. Nacera D., sobre régimen de visitas y estancias con
su nieto. Por diligencia de ordenación se dio traslado a las partes para
alegaciones, que fue evacuado en la forma y con el contenido que consta en
autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Antecedentes relevantes
PRIMERO.- La demandante Dª. Dalila M. O. y el demandado D. Sid Alí S. O.
mantuvieron una relación sentimental fruto de la cual nació un hijo, nacido
en Zaragoza el 15 de julio de 2013. Dicho menor reside con su madre en esta
ciudad.
Dª. Dalila interpuso demanda de guarda y custodia, régimen de visitas y
alimentos frente a D. Sid Alí, en la que solicitó se atribuyera a la actora la
guarda y custodia del menor ., siendo la autoridad familiar compartida
entre ambos progenitores, y que se estableciera un régimen de visitas a
favor del progenitor no custodio en fines de semana alternos, los sábados
y domingos de 11 a 13 horas con intervención del Punto de Encuentro
Familiar (PEF), además de interesar que el demandado abone la cantidad de
100 euros mensuales como contribución a los gastos de asistencia del hijo
menor y que se establezca la medida de prohibición de salida del territorio
español respecto del mismo.
D. Sid Alí se opuso a la demanda interesando que se dictase sentencia por la
que se le atribuyera la guarda y custodia del menor ., manteniendo la autoridad
familiar compartida por ambos progenitores, con régimen de visitas a favor de
la demandante y pensión de alimentos a cargo de ésta. En el acto de la vista del
juicio, en atención a la condena por violencia de género que había sido impuesta
al demandado y el hecho de estar ingresado en prisión, su representación se
mostró conforme con la guarda y custodia a favor de Dª. Dalila, interesando
régimen de visitas del padre con el hijo menor.
La sentencia de primera instancia, dictada por el titular del Juzgado de
Violencia sobre la Mujer nº Dos de esta ciudad, acordó que la guarda y
custodia del menor fuera atribuida a la madre Dª. Dalila, y no establecer a
favor del padre D. Sid Alí ningún régimen de visitas para que pueda ver a
su hijo mientras se encuentre cumpliendo condena en el Centro
Penitenciario.
Recurrida dicha sentencia en apelación por la representación del
demandado, en lo relativo al establecimiento de un régimen de visitas entre
padre e hijo, la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, dictó
sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
Frente a este fallo D. Sid Alí ha interpuesto recurso de casación, que funda
en dos motivos: 1/ por infracción procesal invocando vulneración de los
artículos 218.2, 348, 316.1 y 2, 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la
Constitución; 2/ por infracción de norma sustantiva, contenida en los
artículos 79 y 80 del CDFA, solicitando de esta Sala que case y anule la sentencia
recurrida, acordando establecer el régimen de visitas interesado por dicha
parte, con expresa imposición de costas a la contraria.
Admisibilidad de los motivos del recurso de casación
SEGUNDO.- La Sala dictó auto de 9 de noviembre de 2016 por el que declaró
su competencia para el conocimiento del presente recurso y su admisión a
trámite. Sin embargo en los escritos presentados en el trámite conferido el
Ministerio Fiscal considera que el primer motivo de casación deber ser
desestimado por inadmisible, al entender que se trata de un recurso
extraordinario por infracción procesal al invocarse normas procesales de la Ley
de Enjuiciamiento Civil y de la Constitución Española (art. 469 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), mientras que la representación de Dª. Dalila entiende que
concurre causa de inadmisión del recurso de casación, por manifiesta falta de
fundamento en cuanto al primer motivo conforme al artículo 473.2.2º de la Ley
de Enjuiciamiento Civil y por oponerse a la valoración de la prueba que se ha
efectuado en la sentencia de la Audiencia.
Dado que las partes pueden esgrimir, en el trámite de oposición, las razones por
las que a su juicio cualquiera de los motivos de recurso habría de ser
inadmitido, debemos resolver en primer lugar sobre las citadas pretensiones.
TERCERO.- Las causas de inadmisibilidad invocadas no pueden gozar de
favorable acogida. La Disposición Final Decimosexta de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, al regular el régimen transitorio de tramitación de los
recursos extraordinarios, previene que cuando se interponga recurso de
casación ante la Sala de lo Civil de un Tribunal Superior de Justicia la parte
recurrente podrá incluir, en el escrito de interposición, motivos de
infracción procesal, de modo que este recurso queda integrado en el de
casación, constituyendo ésta una norma extraordinaria y transitoria, en
tanto no se confiera a estos tribunales la jurisdicción para conocer de los citados
recursos extraordinarios por infracción procesal, mediante la oportuna
modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Y en cuanto a la invocación que formula la representación de Dª. Dalila, la
Sala va a examinar el recurso de casación partiendo de los hechos probados en
las instancias, dada la función nomofiláctica que conviene a este recurso
extraordinario, que no constituye una tercera instancia, para resolver si la
decisión adoptada ha vulnerado las normas de derecho sustantivo invocadas
por la recurrente. No siendo de aplicación la causa de manifiesta falta de
fundamento invocada para instar la inadmisibilidad.
Admisión de la prueba aportada
CUARTO.- En el trámite del recurso de casación la representación de D. Sid Alí
ha aportado copia de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016,
dictada por el Juzgado de Familia nº Seis de Zaragoza en procedimiento
verbal nº 229/16, por la que se acuerda establecer un régimen de visitas a
favor de la abuela paterna Dª. Nacera D. con su nieto . Del escrito que la
sustenta se ha dado traslado a las partes recurridas mediante diligencia de
ordenación, habiendo considerado el Ministerio Fiscal que dicha sentencia debe
ser admitida por aportar datos relevantes, mientras que la otra parte recurrida
ha efectuado alegaciones acerca del contenido de la sentencia sin referirse
expresamente a su admisión.
El artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exceptúa de la prohibición de
aportación de documentos, instrumentos, medios, informes o dictámenes
después de la vista o juicio, cuando se trate de sentencias o resoluciones
judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no
anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran
resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en
cualquier recurso. La norma establece que estas resoluciones se podrán
presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose
traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo
común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con
suspensión del plazo para dictar sentencia, resolviendo el Tribunal sobre la
admisión y alcance del documento en la misma sentencia.
En el presente caso, la sentencia aportada debe admitirse, al resultar
relevante para la decisión que ha de tomarse en este recurso de casación,
en cuanto en ella se establece un régimen de visitas de la abuela paterna
con el menor y se mencionan datos acerca de las relaciones entre las dos
familias –paterna y materna- que pueden servir para adoptar la decisión
en este recurso, siempre contemplando el interés del menor como criterio
prioritario.
Examen del primer motivo: infracciones procesales denunciadas
QUINTO.- El primer motivo de recurso, por infracción procesal, denuncia la
vulneración en la sentencia recurrida de los artículos 218.2, 348, 316.1, 2, 137
de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, al entender el
recurrente que la sentencia incurre en falta de valoración adecuada de las
pruebas, vulneración errónea (sic) del dictamen pericial, valoración inadecuada
del interrogatorio de parte e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.
Es de constatar, de inicio, que en un único motivo de recurso se denuncia la
infracción de normas diversas, que regulan contenidos normativos
diferenciados, y esta reunión de impugnaciones en un solo motivo de recurso
afecta a la claridad expositiva del escrito de interposición.
El motivo de recurso por infracción procesal ha de ser desestimado. Como
es conocido, y la propia parte expresa en su escrito, los errores en la valoración
de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2º de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, pues este motivo está reservado al examen del
cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en cuanto
afectan al procedimiento para dictarla, su forma y contenido y los requisitos
internos de la decisión. La valoración probatoria solo puede tener acceso a la
casación al amparo del artículo 469.1.4º de la ley procesal, cuando se funde en la
existencia de error patente siempre que pueda demostrarse que, siendo
manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración efectuada, no supera el test de
razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva
consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española (STS de 9 de mayo de
2011, nº 333/2011, y las que en ella se citan).
En este caso la argumentación que se expresa en el desarrollo del motivo se
centra en valorar los informes del Punto de Encuentro Familiar y las
manifestaciones de la madre en el acto de la vista, pero el examen de la
sentencia recurrida y su fundamentación no muestra que haya incurrido
en arbitrariedad o falta de razonabilidad al analizar y valorar la prueba.
Las cuestiones que finalmente plantea el recurrente, en cuanto a su interés en
un régimen mínimo de visitas que en nada perjudica al menor sino todo lo
contrario, son temas jurídicos que han de ser resueltos al analizar el motivo de
casación por infracción de normas sustantivas, lo que se realizará
seguidamente.
Examen del segundo motivo del recurso de casación.
SEXTO.- Se denuncia en este motivo de casación la infracción por la
sentencia recurrida de los artículos 79 y 80 del CDFA, expresando el
recurrente que la decisión adoptada por la Audiencia Provincial no
garantiza la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los
vínculos de los hijos menores con cada uno de sus progenitores, así como
la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas
allegadas. Interesa que, con estimación del recurso, se permita un
encuentro mensual, en sábado y/o domingo, de duración entre una y dos
horas, en el que el menor será trasladado al Centro Penitenciario por
persona de confianza de la madre o de la familia materna.
Para la decisión del recurso es de considerar lo dispuesto en el artículo 79,
especialmente en su apartado 2, a), así como en el artículo 60, preceptos ambos
del CDFA. También el artículo 80, cuya infracción se denuncia en el motivo, en
cuanto regula la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, y el
régimen de comunicación en caso de custodia individual.
SÉPTIMO.- El artículo 79 antes citado establece las medidas judiciales de
aplicación en defecto del pacto de relaciones familiares, y ordena al Juez
determinarlas teniendo en cuenta los criterios que se establecen en los artículos
siguientes. Especialmente el apartado 2 a) previene que el Juez dictará las
medidas necesarias a fin de garantizar la continuidad y la efectividad del
mantenimiento de los vínculos de los hijos menores con cada uno de sus
progenitores. Esta norma ha de ponerse en relación con el artículo 60, que
regula entre los efectos de la filiación el derecho del hijo a relacionarse con
ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros
parientes y allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo
desaconseja. En este sentido se pronuncia el artículo 21 de la Ley 12/2001, de 2
de julio, de la Infancia y la Adolescencia en Aragón.
El derecho a la relación entre el padre y su hijo está reconocido en los
preceptos mencionados de derecho aragonés, así como en los acuerdos y
convenios internacionales de los que el Estado español es parte, como son
la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 9.3) y la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 24.3). Como expresa
la STC de 22 de diciembre de 2008, dicha relación constituye un derecho tanto
del progenitor no custodio como del hijo, como manifestación del vínculo
que les une y que ha de contribuir al desarrollo de la personalidad y
afectividad del menor, relación que solo puede ser limitada o suspendida
cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen, en interés
del menor, o en caso de incumplimiento grave y reiterado de la resolución
judicial en que se fije.
Esta Sala en sentencia de 10 de junio de 2016, nº 16/2016, ha mantenido que
“Se configura este régimen de comunicación en la doble vertiente del derecho de
los menores a un contacto directo con los padres de modo regular (artículo
76.3.a), y el derecho de los padres para garantizar el ejercicio de las funciones
propias de la autoridad familiar (artículo 80.1, en relación -artículo 59 b- con el
derecho y obligación de los padres, aunque no vivan con el menor, e incluso
cuando no ostenten la autoridad familiar, a visitarlo y relacionarse con él),
añadido a las medidas a adoptar por los jueces para garantizar la continuidad y
la efectividad del mantenimiento de los vínculos de los hijos menores con cada
uno de sus progenitores, así como de la relación con sus hermanos, abuelos y
otros parientes y personas allegadas (artículo 79.2.a). No se trata de un derecho
libremente disponible, tampoco para el menor, que en última instancia (artículo
60) será dotado de eficacia, o suspendido, modificado o denegado por el juez,
atendiendo a su interés. Y para solicitar la intervención judicial se legitima a
todos los interesados, lo que también indica que no se trata de un derecho
exclusivo del menor aunque permanentemente concebido en su interés y
dirigido al mismo.
En las relaciones entre ascendientes y descendientes (Título II del Libro
Primero del CDFA), y dentro de los efectos de la filiación (Capítulo primero), el
artículo 60.1 del CDFA configura las relaciones de los hijos con ambos padres,
con sus abuelos y otros parientes y allegados, como un derecho de los primeros,
salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja (el subrayado es
nuestro).
Así pues, el no establecimiento de un régimen de comunicación, estancias o
visitas entre padres e hijos y los demás parientes citados, exige que,
excepcionalmente, se justifique por desaconsejarlo el interés del menor.”
En el caso de autos la sentencia de primera instancia ha rechazado cualquier
régimen de visitas a favor de D. Sid Alí con la siguiente justificación:
“En atención a la situación actual de D. Sid Alí S. M. (sic), ya que se encuentra
en prisión hasta mayo de 2019, y a pesar de la petición de la parte demandada
de que se establecieran visitas en el Centro Penitenciario, esta Juzgado no
considera conveniente ni adecuado para el desarrollo del menor que acuda al
Centro Penitenciario a ver a su padre, sin que dicho contacto suponga ningún
beneficio para el menor, pudiendo producir el efecto contrario en éste, es decir,
de rechazo y animadversión ante la figura paterna por el lugar en el que se
encuentra; tampoco debemos olvidar la edad del menor que aconseja que no sea
introducido en estos ambientes, sin olvidar que todavía pocos recuerdos va a
tener de su padre y no consideramos que los más idóneos sean recordar la
figura paterna en un Centro Penitenciario. Por consiguiente no se considera
adecuado las visitas del menor al Centro Penitenciario.
Igualmente no se considera adecuado que cuando D. Sid Alí S. M. (sic) tenga un
permiso de salida, si lo consigue, éste tenga visitas con su hijo, ya que no
supondrá un régimen de visitas estable y continuo que permitan una adecuada
relación entre padre e hijo, lo que puede redundar en un empeoramiento de sus
relaciones de cara a un futuro”.
La Audiencia Provincial ha confirmado dicho pronunciamiento argumentando
que “En el presente caso la decisión del Juez de instancia de postergar el
régimen de visitas a favor del padre a la salida estable y no episódica del Centro
Penitenciario donde cumple condena, se apoya en sólidas bases: la poca relación
del padre con el menor, la escasa de edad de éste (dos años y medio), y la
dependencia emocional del mismo con su madre. Todo ello apoyado en los
informes periciales practicados que abonan la necesidad de que se vaya
fomentando poco a poco una relación paterno filial estable, y a tal fin la
resolución impugnada así lo pauta, razonando a nuestro juicio de modo
acertado, que las visitas episódicas aprovechando permisos penitenciarios, no
permiten la debida continuidad y progreso de la relación paterno-filial, por lo
que en consecuencia procede confirmar aquélla, y desestimar el recurso
interpuesto.”
OCTAVO.- Los argumentos expuestos en las sentencias de primera y
segunda instancia, en cuanto tratan de justificar la decisión adoptada de
excluir cualquier régimen de visitas entre D. Sid Alí y su hijo menor., no
son suficientes para sustentar la exclusión, por lo que la decisión que es
objeto de recurso vulnera lo prevenido en el artículo 79.2 a) del CDFA, en
relación con el artículo 60.1 del mismo cuerpo legal.
En cuanto a las visitas del menor al Centro Penitenciario, no existen
razones para entender que van a ser contraproducentes ni van a afectar a
la imagen que el menor pueda tener de su padre. Como expresa
acertadamente el Fiscal en su escrito de apoyo al recurso, la legislación
penitenciaria no prohíbe las estancias y visitas en los Centros
Penitenciarios de los menores de edad sino que las regula, tanto en la Ley
Orgánica General Penitenciaria 1/1979, de 26 de septiembre (artículo 38) como
en el Reglamento Penitenciario, aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de
febrero (artículos 17 y 45). Los Centros Penitenciarios españoles reúnen
condiciones de habitabilidad, especialmente en los espacios destinados a
las comunicaciones íntimas y familiares, como para asegurar que una
visita del menor a su padre en dicho entorno no va a resultar traumática
para el menor, quien podrá de este modo establecer un contacto y relación
con su progenitor.
Dado que los informes periciales practicados en el proceso instan que se vaya
fomentando poco a poco una relación paterno filial estable, como argumenta la
Audiencia Provincial, la decisión adoptada de prohibir todo contacto mientras el
recurrente se encuentre interno en Centro Penitenciario no hará posible ese
deseado fomento.
En cuanto a la posibilidad de visitas cuando D. Sid Alí obtenga un permiso
de salida, la sentencia del Juzgado considera que no supondrá un régimen de
visitas estable y continuo que permita una adecuada relación entre padre e hijo,
decisión que ha sido confirmada en apelación. Este pronunciamiento no tiene
en cuenta que un régimen de visitas, aunque sea mínimo, es susceptible de
generar una relación de conocimiento y afecto entre padre e hijo, la cual resulta
totalmente imposibilitada por la decisión recurrida.
Las razones expresadas conducen a la estimación de este segundo motivo de
recurso.
Alcance de la decisión.
NOVENO.- La estimación del recurso de casación conduce a que la Sala,
retomando la instancia, deba decidir sobre la pretensión articulada por la
parte recurrente, que se concretó en la solicitud deducida al interponer el
recurso de apelación –alegaciones tercera y cuarta, a las que se remite el
súplico-, de modo que procede establecer un régimen de visitas de Don Sid
Alí S. D. con su hijo, consistente en una visita mensual entre padre e hijo, en
el Centro Penitenciario en que se encuentra internado el padre, con la
asistencia de una persona de la familia de la madre y, de no designarla,
por la madre de Don Sid Ali –que ya tiene establecido un régimen de
visitas- o por alguna de las hermanas de éste. La visita se realizará
ajustándose a las normas y controles establecidos para tales encuentros
en el Centro Penitenciario.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de apoyo al recurso, ha solicitado que
también se establezca un régimen de visitas en caso de que el recurrente
llegue a disfrutar de permisos penitenciarios: “lo mismo deberá ocurrir en
caso de permiso de salida y que coincida con el primer sábado del mes, pero en
el Punto de Encuentro Familiar”.
Esta solicitud, formulada por quien tiene en su Estatuto la función tuitiva de los
derechos de los menores, ha de ser igualmente atendida, al coincidir con el
interés del menor y resultar consecuencia lógica de la decisión adoptada
al estimar el recurso.
Costas
DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por la estimación del recurso no procede la imposición de
las costas del mismo.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

FALLAMOS

PRIMERO.- Estimar el recurso de casación interpuesto por la
representación procesal de D. Sid Alí S. D.
SEGUNDO.- Casar y anular, dejándola sin efecto, la sentencia de fecha 22 de
julio de 2016, dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de
Zaragoza, Sección Segunda, en el rollo de apelación núm. 236/2016, tan solo
en lo relativo al régimen de visitas, extremo en el que establecemos:
A) un régimen de visitas de Don Sid Alí S. D. con su hijo, consistente en una
visita mensual entre padre e hijo, en el Centro Penitenciario en que se
encuentra internado el padre, con la asistencia de una persona de la
familia de la madre y, de no designarla, por la madre de Don Sid Alí o por
alguna de las hermanas de éste. La visita se realizará ajustándose a las
normas y controles establecidos para tales encuentros en el Centro
Penitenciario.
B) el mismo régimen de visitas para el caso de que el Sr. S. disfrute de
permiso de salida, supuesto en el que la visita tendrá lugar en el Punto de
Encuentro Familiar que el Juzgado designe.
TERCERO.- No hacer imposición de costas causadas en el presente recurso.
Con devolución del depósito constituido.
Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia Provincial juntamente con
testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
file:///C:/Users/poli/Downloads/Copia%20de%2017_02_24%20ST%20TSJA%20(4_17)%20r%C3%A9gimen%20visitas%20menor%20padre%20preso.pdf

2 comentarios:

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