TENENCIA COMPARTIDA: Derechos Igualitarios entre mujeres y varones

Miércoles, 1 de Mayo, 2013

ARGENTINA

En los últimos ocho años la Argentina ha logrado abrir el debate en torno a la discusión sobre los derechos humanos. Desde la reapertura democrática en 1983, la legislación argentina comenzó un proceso de reconfiguración en torno a los “Derechos de las personas”. La pelea por la igualdad de derechos en materia de género ha sido uno de los temas centrales de la agenda parlamentaria. Diversas leyes fueron promulgadas para reducir las diferencias entre mujeres y varones y, fundamentalmente, para ir en búsqueda de una sociedad en donde se evite el ejercicio cotidiano de la violencia. La ley de tenencia compartida es un derecho legítimo de mujeres y varones. Sin embargo no se encuentra legislada. Actualmente, en nuestro país, hay más de cinco proyectos dentro del parlamento que apelan a este derecho, los antecedes se rigen desde 1997 y las leyes internacionales y diferentes organismos de derechos humanos la contemplan. Diferentes familiares alejados de sus hijos se han organizado, como es el caso de AFASHI, y han llevado adelante un pelea a favor de los derechos igualitarios entre madres y padres (homosexuales y heterosexuales) con respecto a la custodia y responsabilidad de los hijos.

LEGISLACIÓN ARGENTINA

Siete son los proyectos que buscan la Ley de Tenencia Compartida y que provienen de diferentes tendencias dentro de las fuerzas políticas actuales: dos impulsadas por el kirchnerismo, una por el Partido Socialista, una por el GEN, una por el Peronismo Federal, una por el ARI y una por el Bloque SI por la Unidad Popular. Teniendo en cuenta además todas las organizaciones y movimientos de género que no tienen representación parlamentaria y que apoyan esta iniciativa.
Desde el año 1997 que se presentan proyectos que buscan generar lazos de igualdad entre padres y madres para custodiar a sus hijos aportando no sólo en materia económica, sino también en la educación y el cariño cotidiano. Más de diez años buscando generar una legislación más igualitaria en cuanto al derecho de crianza de los hijos/as y deconstruyendo los roles asignados socialmente al varón y a la mujer.
La legislación actual en Argentina presenta fallas que van en detrimento de la igualdad de derechos entre madres y padres. Es decir que las leyes protegen los derechos de las mujeres de ser madres, pero no de los varones a ejercer su rol de padres (rol ecónomico y emocional). En este sentido, los diferentes familiares alejados de sus hijos/as se encuentran en una situación de desventaja legal que no los contempla como sujetos de derechos con respecto a la crianza de los niños.
Entendemos que este debate debe ser tomado con una importante centralidad jurídica, legal y cultural en donde puedan generarse los espacios necesarios para poder debatir las leyes en Argentina, especialmente cuando estamos tratando un tema tan intrínseco como es la tenencia/custodia/responsabilidad de los niños/as.

LEGISLACIÓN INTERNACIONAL

Comparativamente a nivel internacional el avance de la legislación de la “Custodia Compartida” (más adelante aclararemos la utilización de esta terminología) se produce de manera igualitaria para ambos progenitores. En Estados Unidos, la Custodia Compartida es la fórmula adoptada como presunción inicial en casi todas las legislaciones sobre divorcio de los distintos estados. La política común que inspira las legislaciones estadounidenses más progresistas sobre divorcio se basa en:
“EL DERECHO FUNDAMENTAL DEL NIÑO A MANTENER CON AMBOS PROGENITORES UN NIVEL SIMILAR DE CONTACTO AL EXISTENTE ANTES DE LA RUPTURA DEL MATRIMONIO”
A parte de la Custodia Compartida o Conjunta, esa política se plasma también en el denominado "Principio del progenitor mas generoso", según el cual: en los casos en que se haya de otorgar la custodia en exclusiva, será factor determinante para asignarla a uno u otro de los progenitores.
Ya en 1990, los porcentajes de Custodia Física Conjunta se situaban entre el 30 y el 50 por ciento en algunos estados:

- Connecticut (36,4 %)
- Idaho (33,2 %)
- Kansas (43,6 %)
- Montana (44,0 %)
- Rhode Island (31,7 %)

Estos son algunos de los párrafos más significativos de la legislación sobre divorcio y custodia en los Estados en que es práctica habitual la CUSTODIA COMPARTIDA:
MAINE:
- "El Parlamento declara que es política pública fomentar la resolución de los litigios entre los progenitores a través de la mediación, en aras del mejor interés del niño."
- "El Parlamento considera y declara que es política pública de este Estado garantizar a los hijos menores el contacto frecuente y continuo con ambos progenitores tras la separación o el divorcio de éstos."
- "Al determinar los derechos y responsabilidades parentales, el tribunal no podrá conceder preferencia a uno de los progenitores respecto del otro debido al sexo de ese progenitor o a la edad o el sexo del hijo."
- "Si uno de los progenitores o ambos solicitan la atención residencial primaria compartida (CUSTODIA COMPARTIDA) y el tribunal no la concede, el tribunal deberá exponer en su decisión las razones por las que la atención residencial primaria compartida no coincide con el mejor interés del niño."

CALIFORNIA:
- "Es política pública de este Estado garantizar a los hijos el contacto frecuente y continuo con ambos progenitores tras la separación de éstos o la ruptura de su matrimonio, o tras el final de su relación, y alentar a los progenitores a compartir los derechos y responsabilidades de la crianza de los hijos para llevar a efecto esta política."
- "La custodia deberá concederse por el siguiente orden de preferencia, según el mejor interés del niño:
1) A ambos progenitores conjuntamente.
2) A cualquiera de ellos. Al dictar una orden de concesión de la custodia a uno de los progenitores, el tribunal deberá tener en cuenta, entre otros factores, cuál de los dos progenitores permitirá, con mayor probabilidad, el contacto frecuente y continuo del niño con el progenitor no custodio, y no dará preferencia a uno de los progenitores como custodio por razón de sexo."
- "Existe la presunción, salvo prueba en contrario, de que la CUSTODIA COMPARTIDA coincide con el mejor interés del niño".

LOUISIANA
- "Si ambos progenitores reclaman la custodia, ésta se concederá, según el siguiente orden de preferencia:
1) A ambos progenitores conjuntamente.
2) A cualquiera de los progenitores. En este caso, el tribunal deberá tener en cuenta cuál de los progenitores permitirá, con mayor probabilidad, el contacto frecuente y continuo del hijo con el progenitor no custodio, y no dará preferencia como custodio a ninguno de los progenitores por razón de su sexo o raza.

La carga de la prueba de que la CUSTODIA COMPARTIDA no coincide con el mejor interés del niño recaerá en el progenitor que solicite la custodia exclusiva."
- "Existirá una presunción de derecho de que la CUSTODIA COMPARTIDA coincide con el mejor interés del niño."

IOWA:
- "El tribunal considera la denegación por uno de los progenitores del contacto máximo y constante del niño con el otro progenitor sin causa justificada como un factor significativo para determinar el régimen de custodia."
- "En caso de que no otorgue la CUSTODIA COMPARTIDA, el tribunal deberá citar pruebas claras y convincentes por las que la CUSTODIA COMPARTIDA carece de fundamento y no redunda en el mejor interés del niño."

OKLAHOMA:
- "En caso de que uno de los progenitores lo solicite, el tribunal proporcionará a ambos progenitores un acceso sustancialmente igual al hijo menor de edad, a menos que considere que tal régimen de coparentalidad resultará perjudicial para los hijos. La carga de la prueba de que tal régimen de coparentalidad es perjudicial para el niño recaerá en el progenitor que solicite la custodia exclusiva."

KANSAS:
- "En ningún caso se considerará que uno de los progenitores tiene derechos adquiridos respecto de la custodia o residencia de un hijo en perjuicio del otro progenitor, CON INDEPENDENCIA DE LA EDAD DEL NIÑO, Y NO EXISTIRÁ PRESUNCIÓN DE QUE LA ADJUDICACIÓN DE LA CUSTODIA O RESIDENCIA A LA MADRE COINCIDE CON EL MEJOR INTERÉS DEL NIÑO MENOR DE UN AÑO O DEL NIÑO DE CORTA EDAD."

MISSOURI:
- A la hora de establecer la custodia de los hijos, tendrá prioridad la posibilidad de la CUSTODIA COMPARTIDA.
- "No se podrá otorgar preferencia a ninguno de los progenitores de un niño en la concesión de la custodia por motivos de la edad, el sexo o la situación financiera de ese progenitor, ni en función de la edad o el sexo del niño."

ALASKA:
- "En una determinación de custodia, el tribunal establecerá un régimen de visitas en favor de un abuelo u otra persona si ello coincide con el mejor interés del niño".
- "Ninguno de los progenitores tendrá preferencia a efectos de la adjudicación de la custodia."

NEVADA:
- "Si el tribunal considera que la CUSTODIA COMPARTIDA coincide con el mejor interés del niño, podrá conceder la custodia a las partes conjuntamente."
- "No se otorgará preferencia a ninguno de los progenitores por la sola razón de que sea la madre o el padre del niño."

MONTANA:
- "La custodia se otorgará según el siguiente orden de prioridades:
1) A ambos progenitores conjuntamente.
2) A cualquiera de los progenitores, en cuyo caso, el tribunal tendrá en cuenta cuál de los progenitores permitirá, con mayor probabilidad, que el niño mantenga contacto frecuente y continuo con el progenitor no custodio, y no podrá establecer preferencia a favor de uno de los padres como custodio por razón de su sexo."
- "Por "custodia conjunta" se entenderá una orden que conceda la custodia del hijo menor a ambos progenitores y establezca que la custodia y la residencia físicas del niño se repartirán entre los progenitores de forma que se garantice al niño un contacto frecuente y continuo con ambos progenitores. La distribución del tiempo de convivencia entre los progenitores deberá ser lo más equitativa posible."
- "La objeción a la custodia conjunta por un progenitor que trate de obtener la custodia exclusiva no es base suficiente para considerar que la custodia conjunta no coincide con el mejor interés del niño, como tampoco lo es la constatación de que exista hostilidad entre los progenitores."

WISCONSIN:
- "El tribunal establecerá un calendario de residencia que permita al niño disfrutar de períodos regulares y significativos de convivencia física con cada uno de los progenitores y establezca en el nivel máximo posible la cantidad de tiempo que el niño puede pasar con cada progenitor, teniendo en cuenta la separación geográfica y la ubicación de los distintos hogares."
- "El tribunal no podrá otorgar preferencia a uno de los progenitores o potencial custodio sobre el otro por razón de su sexo o raza."

TEXAS:
- El Código de Familia de Texas, delimita con gran prolijidad y detalle el tiempo de convivencia del niño con cada progenitor. Según estimaciones del comité de la Cámara encargado de su redacción, el tiempo mínimo de convivencia que puede ordenar un juez sobre la base de esta legislación representa el 42 % de cada periodo anual, a reserva de distribuciones aún más equitativas impuestas por el juez o previstas en el acuerdo suscrito por los padres.
- "Existe la presunción de derecho de que el nombramiento de ambos progenitores para ejercer la custodia conjunta coincide con el mejor interés del niño."
- Falsas acusaciones de maltrato infantil:
- "Si una parte realiza, en el curso del procedimiento, una acusación de maltrato infantil contra la otra parte, a sabiendas de que su acusación carece de fundamento, el tribunal considerará la acusación como deliberadamente falsa."
- "Las pruebas de falsas acusaciones de maltrato infantil son admisibles en un procedimiento entre las partes interesadas a efectos de las condiciones de la custodia del niño."

Similares disposiciones a las anteriores se incluyen en las legislaciones de los siguientes Estados: Idaho, Illinois, Pensilvania, Mississipi, Florida, Alabama, Michigan.
Otros países que aplican la Ley de Tenencia Compartida o Custodia Compartida o Conjunta son: Brasil, Perú, Canadá, Países Nórdicos (Noruega, Suecia). Incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como la ONU, apelan al a Tenencia Compartida en el proceso de garantía de igualdad y de Derechos del Niño/a.

LA DESIGUALDAD TAMBIÉN ES UN PROBLEMA SOCIAL Y CULTURAL
La Custodia Compartida es un término que preferimos utilizar, al igual que Responsabilidad para con los hijos/as, en lugar de Tenencia porque también criticamos en el lugar que se coloca a los/as niños/as con respecto al poder y la propiedad de los/as padres/madres sobre los/as mismo/as. Esta es la situación legal en las que ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos/as menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos/as. Esta situación se contrapone a la figura que actualmente rige en la legislación argentina que es la de: custodia monoparental. En caso de divorcio, cualquiera fuera la causa del mismo, suele darse la custodia a uno de los padres, confiriéndose al otro el derecho de visitas y el pago de los alimentos. Es por ello que surge la opción supuestamente superadora de la custodia compartida, concepto que implica que ambos padres siguen sosteniendo y criando a sus hijos pese al divorcio. La principal razón en defensa de la custodia compartida es que, en caso de otorgarse la misma, ambos padres pueden influir sobre el desarrollo y la evolución física y psicológica de sus hijos, y tener un contacto permanente con los mismos.
El problema cultural que atraviesa de fondo esta problemática es la “división de roles” que ha establecido el Patriarcado históricamente. Qué la mujer sea la responsable del poder dentro del espacio privado y el varón del espacio público, no sólo genera una disparidad social, sino también familiar. Esta misma regla se aplica actualmente a la legislación argentina, donde se priva al varón de los quehaceres domésticos y la educación de los/as niños/as y se los impone a la mujer (como propietaria). Esto desemboca en la reproducción continua del machismo en donde la mujer es la única que tiene responsabilidad sobre los hijos porque es ella la que custodia el hogar; en este sentido el varón queda relegado a aportar la cuota alimentaria ecónomica porque su rol lo determina. La imposición de roles culturales se traslada automáticamente a las leyes vinculadas a la familia. Esto mitifica al varón como un sujeto que no puede dar amor y cariño a sus hijos y también como incapaz de acompañar la educación familiar y escolar de los/as mismos/as.

ALGUNAS CONSIDERACIONES
Estamos convencidos/as que debemos llevar adelante un proceso de discusión y debate acerca de estos problemas complejos que atravesamos como sociedad. Los problemas de las mujeres y los varones son problemas sociales que necesitan vías de resolución. La ley de Custodia Compartida es una ley igualitaria y equitativa que también es una deuda en la sanción del Matrimonio Igualitario, donde las parejas del mismo sexo también puedan acceder a este mismo derechos. Tanto homosexuales como heterosexuales deben ser poseedores del derecho de cuidar, criar, contener y educar a sus hijos/as. Es de esta forma que los/as niños/as podrán encontrarse en una verdadera situación de “Sujetos de Derechos”; como así también se podrá deconstruir la figura del varón como el violento y abusador en términos generales y prejuiciosos y resignificarlo como un varón con derecho a su paternidad al igual que las mujeres con su derecho a la maternidad.
Es necesaria la desjudicialización del conflicto para poder encontrar vías de desarrollo a partir de acuerdos extrajudiciales donde se consensúen y acuerden las responsabilidades con respecto a los/as hijos e hijas. Para dar este paso tenemos que ser concientes que la pelea la tenemos que dar en conjunto mujeres y varones, alejados de las especulaciones conspirativas y hegemónicas que nos llevan a enfrentarnos unos/as con otros/as. Este es el primer paso que debemos dar para poder seguir en búsqueda de una sociedad más igualitaria y más justa en términos de derecho.

Asociación de Familiares separados de sus Hijos
www.afashi.org

http://www.afashi.com.ar/inicio/index.php?option=com_content&view=article&id=53&Itemid=53