Por Felipe Mateo Bueno. Abogado y mediador. ZaragozaOtros enlaces del autor de este artículo:
En virtud de lo establecido en el artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en todo procedimiento seguido ante los Juzgados de Familia, cuando haya menores, será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal. Esto quiere decir que, en todo procedimiento de separación, divorcio o modificación de medidas, si hay hijos menores, el Ministerio Fiscal interviene.
¿Cuál es la función del Ministerio Fiscal en los procedimientos de familia? En teoría, velar por el "INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR", repito, en teoría.
El "INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR" es un concepto jurídico indeterminado que puede ser objeto de muchas interpretaciones y su aplicación depende del Juez al que le toque conocer del asunto concreto y, en este caso, del Fiscal que en cada caso tenga que proteger ese interés.
El "Interés Superior del Menor" se ha convertido en el manto que abriga las mayores injusticias y barbaridades. Al amparo de dicho interés se está dando la guarda y custodia compartida, e incluso exclusiva, a maltratadores y maltratadoras condenados por Sentencia firme.
¿Qué sucede en la práctica? Hay que diferenciar entre los procedimientos de mutuo acuerdo y los procedimientos contenciosos, es decir, a las "malas".
En los PROCEDIMIENTOS DE MUTUO ACUERDO, si hay menores, el Fiscal examinará el convenio regulador -en Aragón, Pacto de Relaciones Familiares- que propongan las partes en lo que afecte a los hijos. Si el Fiscal entiende que el convenio los ampara suficientemente, pedirá su aprobación. Pero si no es así, deberá oponerse a su aprobación.
Rara vez el Fiscal se opone a un convenio, entre otras razones, porque los convenios los redactamos los abogados velando para que no haya acuerdos o pactos que puedan dejar en situación de desamparo a los menores y dar lugar a que el Fiscal se oponga a su aprobación.
¿Qué sucede cuando no hay acuerdo entre las partes y el PROCEDIMIENTO ES CONTENCIOSO? Aquí el Fiscal actúa como una "tercera parte" -no es demandante, ni demandado, pero está ahí para velar por el "Interés Superior del Menor-.
Y, ¿qué es lo que hace el Ministerio Fiscal en los procedimientos de familia contenciosos? En mi opinión, hacen más bien poco.
El primer problema que nos encontramos es de organización. Una demanda de separación o divorcio se reparte a un Juzgado y ya será siempre -salvo contadas excepciones- ese Juzgado el que se encargará de todo lo relativo a ese asunto y los que se deriven del mismo.
Con el Ministerio Fiscal no sucede así. En un procedimiento típico pueden intervenir cinco o más Fiscales de forma sucesiva. Si el Sr. "A" y la Sra. "B" se divorcian, uno presentará la demanda y el otro la contestará oponiéndose y, si hay hijos menores, la tendrá que contestar también el Fiscal que puede ser el Sr. "1"; a la comparecencia de medidas provisionales también acudirá el Fiscal, que puede ser la Sra. "2"; en el Juicio que se celebre más adelante, acudirá otro Fiscal, el Sr. "3"; si el padre o la madre recurre la Sentencia que se dicte, el Fiscal tendrá que oponerse o adherirse al recurso, lo hará la Fiscal Sra. "4"; y si se recurre la Sentencia que dicte la Audiencia, el Fiscal también tendrá que oponerse o adherirse, y lo hará otro Fiscal, en este caso el Sr. "5"-. Así, los Fiscales nunca llegan a tener un conocimiento profundo del asunto en cuestión, llegando incluso a contradecirse entre unos y otros.
Esto, a mi juicio, tiene fácil solución. Igual que un asunto se asigna a un Juzgado, se podría asignar a un Fiscal concreto, de forma que -salvo jubilación o traslado- ese Fiscal se encargase del primer procedimiento y de todos los posteriores que se derivasen de él.
Una vez iniciado el procedimiento, mediante demanda formulada por uno de los progenitores -el padre o la madre-, el Fiscal tiene que contestar esa demanda. Habitualmente los Fiscales contestan las demandas mediante un "modelo" o "formulario" donde lo único que cambian es el número de procedimiento y el nombre de las partes -padre y madre-.
"Formalmente" el Fiscal cumple con la obligación de contestar a la demanda, pero, ¿realmente con la contestación transcrita se puede afirmar que el Fiscal ha contestado la demanda? Sinceramente, no.
Para este trámite de contestación a la demanda, el Fiscal no se entrevista con las partes -padre y madre- ni ve al menor o menores cuyo interés, en teoría, protege.
En la mayoría de procedimientos de familia se solicita la adopción de medidas provisionales celebrándose la correspondiente comparecencia, a la cual, si hay menores, tiene que asistir el Fiscal.
¿Qué Fiscal asiste? El Fiscal al que "le toca" ese día el Juzgado en el que se celebra la comparecencia -Fiscal que casi nunca es el que ha contestado la demanda-.
Dependiendo del interés que se tome el "Fiscal de turno", dicho sea con todos los respetos, así será su actuación.
Las medidas provisionales que se acuerden serán las que rijan hasta que se adopten las medidas definitivas. A la vista principal acude el Fiscal al que ese día "le toca" el Juzgado que se encarga de ese asunto.
El Fiscal está presente en la vista, oye a todas las partes y luego solicita la adopción de las medidas definitivas que le parecen más oportunas, que a veces coinciden con las solicitadas por su compañero en la comparecencia de medidas provisionales y a veces no.
Una vez que se adoptan las medidas definitivas mediante Sentencia, lo normal es que una de las partes -el padre o la madre- o las dos recurran esa Sentencia y presenten lo que se llama un "Recurso de Apelación".
Pues bien, el Ministerio Fiscal, como parte que es en el procedimiento, tiene dos opciones, oponerse al recurso o adherirse al mismo, y esto, al igual que la contestación a la demanda -salvo contadas excepciones- lo hace con un "modelo" o "formulario".
Y de este trámite de oposición o adhesión al Recurso de Apelación, ¿qué Fiscal se encarga? Nuevamente el Fiscal que "le toca".
Asimismo, dado que el Ministerio Fiscal, en teoría, está para velar por el "Interés Superior del Menor", lo lógico sería que, si las medidas definitivas que acuerde el Juzgado no son adecuadas para proteger el interés del menor, las recurriera. La experiencia me dice que rara vez, por no decir nunca, el Ministerio Fiscal recurre una Sentencia dictada en familia, limitándose a oponerse o adherirse al recurso que pueda formular alguna de las partes o ambas.
En esta segunda instancia -en el "Recurso de Apelación"- es donde con mayor frecuencia se dan casos en que, debido a la falta de coordinación, en más ocasiones se ve cómo un Fiscal lleva la contraria a otro.
Y por último, puede darse que la Sentencia que resuelva el Recurso de Apelación sea también recurrida, en este caso, mediante "Recurso de Casación". Aquí, el Fiscal, al igual que sucede con el Recurso de Apelación, puede adherirse u oponerse.
De este trámite de oposición o adhesión al Recurso de Casación, ¿qué Fiscal se encarga? Seguro que ya lo han adivinado. Al igual que ocurría en los casos anteriores, el Fiscal que "le toque" -casi con total seguridad no será ninguno de los cuatro que han intervenido anteriormente-.
Ninguno de los 5 Fiscales que pueden llegar a intervenir en un procedimiento de familia va a ver al menor, y yo me pregunto, ¿cómo se puede velar por el "Interés Superior del Menor" sin tan siquiera conocer al menor al que teóricamente estás protegiendo?
¿Y por qué el Fiscal debería ver a los menores? Porque el Fiscal, en los procedimientos de familia, está para proteger el interés del menor, y nadie puede proteger el interés de un menor sin tan siquiera conocerlo, dedicarle unos minutos para tratar de averiguar qué es lo que piensa, quiere, desea, teme, necesita...
Estoy seguro que muchas veces los Fiscales solicitan la adopción de medidas que van en contra de la voluntad o deseo de los padres y de los propios menores a los que dicen proteger, por el total y absoluto desconocimiento de lo que beneficia o perjudica al menor en concreto para quien se piden tales medidas.
Considero que es muy grave que haya Fiscales que, en contra de lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.", y del artículo 80.6 del Código del Derecho Foral de Aragón, que se pronuncia en términos similares, estén solicitando que se atribuya la guarda y custodia compartida y, en algún caso, exclusiva, a maltratadoras condenadas por Sentencia firme.
El artículo 6 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, establece que los Fiscales están sometidos "a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico vigente."
Sin embargo, el hecho de solicitar algo contrario a los artículos mencionados -97.2 del Código Civil y 80.6 del Código del Derecho Foral de Aragón-, es una práctica totalmente legal, porque amparándose en "la libre interpretación" que hacen del "Interés Superior del Menor" se puede llegar a justificar la petición de guarda y custodia compartida o exclusiva para maltratadoras condenadas por Sentencia firme.
No se protege el interés del menor cuando se le deja en manos de un delincuente, ya que un padre o una madre que haya maltratado a su pareja jamás será un buen pilar educativo para sus hijos. Es más, ¿qué bienestar emocional y físico desarrollarán esos niños obligados a convivir con un maltratador o maltratadora?
Sres. Fiscales, permítanme decirles que, con "modelos" y "formularios", desde el desconocimiento y sin escuchar a las partes -padre y madre- ni a los menores, no se puede defender el "Interés Superior del Menor". Señoras y Señores Fiscales les ruego que abandonen los "modelos" y "formularios" y, sobre todo que, por favor, escuchen a los menores.
Mientras esto no sea así, el Ministerio Fiscal y el "Interés Superior del Menor", solo serán eso, "una extraña pareja"...
- La Ley de guarda y custodia compartida "IMPUESTA"
- MANUEL RUIZ GARRIDO, TRAS SALIR DEL HOSPITAL, REANUDA LA HUELGA DE HAMBRE POR LA GUARDA Y CUSTODIA DE SU HIJO
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