Sentencia: CUSTODIA COMPARTIDA JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MARBELLA

Miércoles, 12 de Diciembre, 2012
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- El mejor padre, ambos padres

Manuel Moral es portavoz de la Asociación Granada por la Custodia Compartida Ya

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- “En el proceso de ruptura de pareja, el padre es relegado a un papel casi testimonial”

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MARBELLA

Procedimiento: Familia, Divorcio Contencioso 321/2012

SENTENCIA Nº 242/2012

En Marbella a 19 de noviembre de 2.012.

En nombre de S.M. El Rey, la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de esta ciudad y su partido, Dª. Elizabeth López Ledesma, ha visto los presentes autos de Divorcio, seguidos en este Juzgado con el núm. 321/2012,a instancia de, representada por el Procurador CRISTINA ZEA MONTERO, y contra, representado por el Procurador FRANCISCO LIMA MONTERO, constando en actuaciones sus demás circunstancias personales y recayendo la presente resolución
en base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Por el Procurador CRISTINA ZEA MONTERO, en representación antedicha, se presentó demanda, repartida a este Juzgado, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminaba suplicando que, previa la tramitación procesal oportuna, se dictara en su día sentencia por la que se declare la disolución del matrimonio con todos sus efectos legales así como se eleven a definitivas las medidas acordadas en el Auto de medidas coetáneas de fecha27 de junio de 2012, donde se establece la patria potestad compartida, la guarda y custodia de las dos menores para la madre, junto con la asignación de la vivienda sita en de Marbella, que ha venido siendo el domicilio familiar, un régimen de visitas consistente, en defecto de acuerdo, en que el Sr. podrá estar en compañía de sus hijas los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes que las reintegrará en el centro; Dos tarde intersemanales, martes y jueves desde la salida del colegio de las menores hasta las 20 horas, debiendo recoger y restituir a las menores en el domicilio familiar; debiendo ponerse las partes de acuerdo para acudir a las visitas médicas específicas de las menores. La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Blanca, y Semana Santa, correspondiendo la elección del periodo, en defecto de acuerdo de los progenitores, a la madre en los años pares y al padre en los años impares; la mitad del periodo vacacional de Verano, que comprenderá los meses de julio y agosto, y se dividirá entre ambos progenitores por quincenas alternas, correspondiendo la elección del periodo, en defecto de acuerdo entre los progenitores, a la madre en los años pares y al padre en los años impares. Así mismo, la pensión de alimentos establecida a favor de las menores a abonar por el padre, en la suma de 600 euros, 300 euros para cada hija,
que serán abonados por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la progenitora custodia designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo,según el I.N.E. u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios, comprendiendo como tales los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada equivalente, los gastos extraescolares, así como aquellos gastos imprevistos que sean necesarios por presentarse de manera súbita o inopinada, o bien los gastos consensuados por ambos progenitores, serán abonados, en defecto de acuerdo de ambos cónyuges, por mitad, previa comunicación suficiente al otro progenitor de la necesidad de dicho gasto y con posterior justificación documental del importe del mismo.
Por su parte, el Procurador FRANCISCO LIMA MONTERO en representación de, solicita en su contestación a la demanda, se dicte sentencia por la que se acuerde el divorcio de los cónyuges con todos sus efectos legales, y se acuerden como medidas, la patria potestad y la guarda y custodia compartida entre los progenitores por periodos semanales, modificando la petición sobre la solicitud de que esta se lleve a cabo en el domicilio hasta ahora familiar, solicitando que dicho domicilio sea asignado a la madre, y la custodia con el padre sea en el domicilio paterno.
Respecto al régimen de visitas, la navidad de divida en dos periodos, distribuido de común acuerdo, y en caso de desacuerdo, correspondiendo a la madre la primer mitad los años impares y al padre la segunda, siendo al revés al año siguiente. En semana santa, los años pares las niñas estén con la madre desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 18 horas, y con el padre, desde ese día y hora hasta la vuelta a clase, siendo los años impares a la inversa, siendo exactamente igual en las fiestas y feria de Marbella. Por último, en verano, los años pares las niñas estén con la madre desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta el 1 de julio l las 16 horas, que pasarán a estar con el padre hasta el día 1 de agosto a las 16 horas, hasta que las niñas pasaran a estar con la madre hasta el 1 de septiembre a las 16 horas, en que pasaran a estar con el padre hasta la entrada al colegio con el comienzo del curso, siendo los años impares a la inversa. Respecto a los alimentos,se solicita que ambas partes deberán abrir una cuenta mancomunada donde ingresará cada uno la suma de 150 euros al mes para cubrir los gastos ordinarios,independientemente de abonar a medias los gastos de colegio, siendo los gastos extraordinarios abonados al 50% de forma consensuada en dicha cuenta mancomunada, no procediendo establecer pensión compensatoria alguna.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y registrada, y existiendo las medidas coetáneas adoptadas con nº 321.01/2012, se cita a las partes y al Ministerio Fiscal a la vista principal, celebrada en fecha 18 de octubre de 2012, donde acuden todas las partes, se practican las pruebas propuestas y admitidas, en concreto ambos interrogatorios de parte, testificales traídas por ambas partes, las dos periciales de parte, así como la pericial judicial, con el resultado que es de ver, ratificándose las partes en lo solicitado en las respectivas demanda y contestación así como informando el Ministerio Fiscal a favor de un régimen de guarda y custodia compartida, quedando los autos conclusos para el dictado de Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-De conformidad con el art. 86 del Código civil “Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81.” Por su parte el art. 81.1º del Código civil establece “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al art. 90 de este Código.”
Articulándose la presente petición de divorcio por ambos cónyuges y habiendo transcurrido más de tres meses desde la celebración de su matrimonio, que se acredita mediante el documento nº 1 de la demanda, habiendo cesado la convivencia a principios de 2012, es procedente decretar dicho divorcio, siendo el régimen económico matrimonial el de separación de bienes, con todos los efectos inherentes al mismo.
SEGUNDO.-En cuanto a las medidas definitivas que regirán las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges, no existiendo acuerdo ni conformidad respecto de ninguna de ellas, el tema central que se plantea en la presente litis es, evidentemente, el referente a la atribución de la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio litigante, menores de edad, y régimen de comunicaciones y visitas, en su caso, al no haber decidido los cónyuges al respecto de común acuerdo, según dispone el art. 159 del Código civil (redacción dada por Ley 11/1990 de 15 de octubre), lo que ha de hacer el juez, siempre en beneficio de los hijos, oyendo antes de tomar esta medida a los que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años, y ello recordando que ha de partirse siempre del criterio prevalente y prioritario en estos casos que, como ha reiterado la jurisprudencia y deriva del art. 39 de la Constitución, del Código Civil y de la L.O. de Protección del Menor, es el de la tutela del interés más necesitado y digno de protección. Y en cuanto al llamado "derecho de visitas", es preciso comenzar recordando que, regulado en el art. 94 en consonancia con el 160, ambos del Código Civil, no es un propio y verdadero derecho, sino un derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los derechos o deseos de los progenitores sino principalmente, es preciso insistir en ello, cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su desarrollo armónico y equilibrado y, como advierte la doctrina jurisprudencial, es el bien de los hijos el que ha de salvarse cuando la familia está en crisis, siendo necesario protegerles incluso frente a sus progenitores, en interés suyo y por aplicación del principio «in favorem prolis», aun contra el propio egoísmo de alguno o de ambos padres, atendiendo a lo anterior y a lo dispuesto en el art. 160 del Código Civil y preceptos concordantes, al art. 39 de nuestra Constitución y a la L.O. de Protección Jurídica del Menor. Sentados estos principios generales, el debate litigioso se plantea en concreto en relación con la procedencia de fijar una guarda y custodia compartida o alternativa, tal y como se solicita por el esposo y padre y por el Ministerio Fiscal, a lo que se opone la esposa y madre.
En todas aquellas materias en las que se ven implicados menores, ha de considerarse como principio básico que el interés de éstos debe presidir cualquier resolución al respecto, en concordancia con el principio favor minoris consagrado en el artículo 39 de nuestra Constitución, así como en la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, sobre Protección Jurídica del Menor, y sancionado por diversos convenios internacionales, como la Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, la resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas de 29 de mayo de 1967, y la Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de guarda de niños. En suma, es el favor filii el que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta, con mayor intensidad si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que afectan de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores (guarda y custodia, régimen de visitas), ya que son dichas medidas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán de modo decisivo a la configuración del carácter y personalidad del menor. Indicar igualmente que el artículo 82.2 la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia de Cataluña dispone que "a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y demás aspectos a que se hace referencia en el art. 76, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos y, antes de resolver, ha de oír a los de doce años o más, y a los de menos, si tienen suficiente conocimiento", y, si bien resulta claro que en determinados supuestos los deseos de los menores deben ser respetados y protegidos, no cabe olvidar tampoco que los intereses del menor deben prevalecer sobre sus deseos cuando éstos sean contrarios a los primeros, procediendo su respeto cuando ambos (intereses y deseos), sean compaginables y, ante estas circunstancias, resulta obligado señalar que no cabe trasladar en ningún momento el conflicto de lealtades a los menores y que el interés del menor, como principio básico para delimitar la atribución de la custodia a uno u otro progenitor, no puede sustentarse exclusivamente en la voluntad del mismo, toda vez que, tanto por su corta edad, como por su falta de experiencias vitales, tienen una personalidad todavía inmadura y fácilmente influenciable por circunstancias subjetivas externas y por impulsos egoístas de bienestar o comodidad a corto plazo.
Cuestión distinta es la relativa a la custodia compartida que, como se ha dicho,se solicita por el Ministerio Fiscal, y así, como señala la SAP de Barcelona, Secc. 12ª,de 21 de febrero de 2007, "la custodia compartida, tal como ha dicho esta Sala en diversas sentencias, es una modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la mas frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro (...). Así, deben analizarse la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; el aseguramiento de la estabilidad del menor en relación con la situación precedente, procurando la continuidad en el entorno; las relaciones con la familia extensa, el colegio, los amigos o la ciudad o barrio; cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; la garantía del equilibrio psíquico del menor, para que no se vea afectado por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores, en su caso; la constancia de que queda deslindada la idoneidad de la custodia, con el interés por la obtención de réditos materiales indirectos, no confesados, como el uso de la vivienda o la percepción o ahorro de pensiones".
En esta materia, en relación con las ventajas e inconvenientes que ofrece la custodia compartida, cabe citar la SAP de Barcelona, Secc. 18ª, de 20 de febrero de 2007, según la cual: "será de sentar y expresar cuáles son las ventajas e inconvenientes de la institución conocida como custodia compartida. Así, empezando por estos últimos, es de destacar como tales, la posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio; los problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando; y las dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores. En cuanto a sus ventajas o beneficios, realmente, son mayores y superiores a aquéllos, ya que con la custodia compartida: a) Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, 6siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática. b) Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc. c) Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos. e) Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos. f) No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores. g) Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor. h) Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor".
Y respecto al carácter excepcional de la custodia compartida, señalar que esta visión se ha ido superando en los últimos tiempos al introducirse la idea de coparentalidad o corresponsabilidad parental como la más adecuada para el desarrollo del menor, debiendo traerse a colación, como exponente de este último criterio la SAP de Barcelona, Secc. 18ª, de 11 de febrero de 2009, que dice que: "la colaboración de ambos progenitores en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la practica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.
En este sentido se está produciendo una tendencia clara hacía el sistema de guarda compartida. La más reciente reforma de nuestros legisladores va encaminada en el sentido de promover la custodia compartida y la más reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya sigue esta doctrina: nada hay más conveniente para los hijos que mantener la misma vinculación, a todos los efectos, con ambos progenitores. Pero a pesar de que en principio nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar que mitiga los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar al posibilitar que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores, no en todos lo supuestos es posible acordar esta medida sino que cada supuesto debe ser tratado según las circunstancias concurrentes. No siempre y en todos los casos es más favorable al menor que los padres ostenten una custodia compartida, sino que ello depende en gran medida, aparte de otras consideraciones de tipo material, de su actitud no sólo frente al hijo sino también respecto al otro progenitor. Es fundamental que padre y madre sean capaces de mantener una comunicación frecuente y fluida porque son muchas y diarias, las pequeñas incidencias que se plantean en la vida cotidiana y que han de resolverse rápida y eficazmente. Para el menor, el enfrentamiento constante, el conflicto y el menosprecio de una u otra figura constituyen un motivo de infelicidad. Es por ello que se hace siempre hincapié en la conveniencia de que los padres acepten mantener un canal de comunicación que facilite el dialogo y les permita compartir las necesidades del hijo". Y la conflictividad entre los progenitores ha llevado a varias Audiencias Provinciales a rechazar este tipo de custodia, entre otras, AP de Córdoba, Secc. 2ª, en sentencia de 24 de abril de 2006, AP de Gerona, Secc. 1ª, en sentencia de 3 de noviembre de 2006, AP de León, Secc. 3ª, en sentencia de 13 de octubre de 2006, AP de Madrid, Secc. 22ª, en sentencia de 24 de octubre de 2006, entre otras; no obstante, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 31 de julio de 2008, "tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento -nosotros mismos nos pronunciamos en tal sentido en la STSJC 2/2007 de 26 feb.-, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (A TC 336/2007 de 18 jul.); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF). En este sentido, deben celebrarse algunas soluciones adoptadas por nuestras Audiencias Provinciales (SAPB 18ª 131/2008 de 21 feb.)”. En consecuencia, a pesar de ser un hecho evidente la mala relación existente entre los progenitores, ello no debe implicar sin más, tal y como se expone por el TSJ de Cataluña en la sentencia anteriormente transcrita, que deba rechazarse el sistema de custodia compartida cuando su implantación resulta más beneficiosa para los menores, pues cualquier grado de conflictividad no puede constituir un óbice para ello, máxime teniendo en cuenta que ante todo debe primar el interés superior de los hijos, y en ningún momento se ha puesto de manifiesto, ni mucho menos probado, que el sistema de custodia compartida pueda llegar a afectar la estabilidad de ambos menores, ni su desarrollo físico y psíquico.
Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 11 de marzo de 2.010, señala que “Como afirma la.sentencia de esta Sala de 8 octubre 2009, "Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven", criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina "deslocalización" de los niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor”.
Y la A.P. de Barcelona, Sección 12, en la reciente Sentencia de 29 de octubre de 2.010 (rollo de apelación núm. 866/2009), cita la misma Sentencia del Alto Tribunal antes trascrita, al decir que “La Sala Primera del Tribunal Supremo, por su parte, en su ¡Error! Marcador no definido.Sentencia de 8 de Oct. 2009 señala que "... algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor". Y añade, "... del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".
En la misma línea, la Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Cataluña, en Sentencia de 3 de marzo de 2.010, señala que “Ciertamente que una de las causas que empecen a la concesión del ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos menores tras la ruptura matrimonial viene constituida, sin duda, por la conflictividad u hostilidad entre los padres, porque cualesquiera que hubieren sido las causas de la separación o del divorcio, es necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre los progenitores para poder ejercer de modo adecuado la corresponsabilidad parental, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la autoridad judicial en caso de desacuerdo o de conflicto de intereses.(arts. 138.1, 139.2 y 151 CF ). Ahora bien, esta exigencia no puede extremarse hasta el punto de hacer depender el otorgamiento de la custodia compartida -o, en su caso, el mantenimiento de la misma-de una armonía prácticamente imposible de obtener tras cualquier crisis matrimonial.
TERCERO.-Ha de partirse, pues, de que, de acuerdo con todo lo expuesto en el anterior fundamento, la custodia compartida o alternativa sería a fin de cuentas la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar que mitiga los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar al posibilitar que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores. Ha de atenderse, por tanto, al modo en el que las partes han llevado la educación y cuidado de sus hijos durante los años de matrimonio, procurando en la medida de lo posible que la ruptura de la relación afectiva de los padres no suponga un quebranto emocional para los menores, tratando de que los menores no sufran cambios bruscos o alteraciones en su modo de vida diaria tanto desde el punto de vista afectivo como material. Y aplicando al supuesto enjuiciado las consideraciones jurisprudenciales expuestas, a la luz de los hechos y circunstancias acreditados en los presentes autos, en concreto atendiendo a los interrogatorios de parte, donde ambos progenitores han señalado, con matizaciones sobre quien ha dedicado más o menos tiempo a las hijas,así como el reflejo inevitable de conflictividad entre las partes, que el demandado es un buen padre, y que la madre está tranquila cuando las niñas están con él, así como este ha manifestado, que la actora es la mejor madre que pueden tener las hijas. Así como atendiendo a la extensa documental obrante en autos, que revela la trascendencia en el tiempo que han tenido ambos progenitores en las menores, encontrando un punto esencial de apoyo más si cabe por la menor de las hijas, al necesitar unos cuidados más constantes que ha llevado a mantener a los progenitores en un estado constante de cooperación e implicación, siendo fundamental para la valoración de estas circunstancias la pericial judicial practicada, prueba objetiva de experto en la materia de que se trata, y atendiendo, que en este caso, ha podido valorar a las menores, además de los progenitores, cosa que este Juzgador no ha podido constatar a través del reconocimiento judicial debido a la corta edad de las menores (5 y 2 años), afirmando la perito que se mostraron colaboradoras, llegando a expresarse de forma clara, exponiendo la hija mayor que se lleva muy bien tanto con su padre como con su madre sin sugerir predilección por ninguno en particular, estando a gusto en el hogar que ambos les proporciona, identificando la educación percibida de sus progenitores como centrada en la asistencia personalizada en la madre y el padre, afirmando la perito, que es adecuado el manejo de las niñas en el entorno que les proporciona ambos progenitores (sin olvidar que la exploración tiene lugar con el auto de medidas provisionales vigente, donde cada progenitor tiene a las menores en su propio domicilio), considerando importante para el crecimiento equilibrado de las niñas que esos vínculos se afiancen y desarrollen normalmente, tal como se ha venido haciendo durante la convivencia, y siendo taxativa su conclusión, al estimar lo más favorable para las menores un sistema de guarda y custodia compartida, en régimen de semanas alternas por la escasa edad de las menores, pues es lo más oportuno desde el punto de vista del análisis psicológico sobre las personas circunstancias del caso, evitar cambios perjudiciales para la estabilidad y dinámica familiar que ambos progenitores aportan a las niñas, ya que esto facilitaría una continuidad de la presencia de los progenitores como figuras de referencia estables y continuas en la vida de las menores, articulando la presencia de ambos de manera cotidiana tal como las niñas han reflejado en el análisis. Del estudio practicado por la perito, afirma que ambos progenitores han demostrado su preocupación por el bienestar de las hijas en común, no teniendo ninguno dificultades que pudieran limitar el contacto con sus hijas, habiendo compartido con anterioridad el cuidado de las mismas, por lo que existiría una distribución más equitativa de los cuidados que las niñas requieren entre ambos, señalando por último, la conveniencia de los progenitores a la asistencia a terapia familiar con el fin de facilitar los acuerdos a los que tengan que llegar, como sucede en la gran mayoría de los casos.
Por último, de todo lo narrado y según los criterios expuestos por el Tribunal Supremo a tener en cuenta para el establecimiento de un sistema de guarda compartida, se acredita de la prueba practicada, la flexibilidad de horarios de ambos progenitores para atender a las menores, la dedicación de ambos a las mismas desde que nacieron, no mostrando las niñas más apego hacia una figura que a otra, tal como se extrae de la pericial; la distancia entre los domicilios entre ambos progenitores y su acondicionamiento a las niñas, lo que hace que proceda el establecimiento de un régimen de custodia compartida de los menores entre ambos progenitores, y ello con atribución del uso del domicilio familiar a la madre, tal y como se acordó en el auto de medidas y como se ha solicitado por el propio demandado y por el Ministerio Fiscal, ejerciéndose la custodia por el padre en su nuevo domicilio. Y es esta solución la que mejor protege el interés de los menores, se adapta con mayor precisión a lo que las niñas han vivido durante el período de convivencia según el análisis practicado y supone menos cambios para las mismas, siendo ello lo más adecuado y conveniente desde la perspectiva del interés de los menores, a fin de que éstos disfruten en igualdad de sus progenitores y para que éstos puedan sumar sus aportaciones personales en beneficio de sus hijos, impidiéndose así que se introduzcan en la vida de las niñas más cambios de los ya producidos como consecuencia de la ruptura sentimental de sus padres, tratando así de minimizar los efectos negativos o perjudiciales que la misma pudiera suponer para ellos en el esencial período y fase de formación en que se encuentran dada su edad. Y aunque es cierto que este sistema genera limitaciones para los progenitores, tales limitaciones son las propias de su condición de padres que les obligan a anteponer el interés de sus hijos al suyo propio, sin que el divorcio deba suponer una reducción del grado de implicación y responsabilidad de uno de ellos.
Sentado lo anterior, y al margen de las consideraciones efectuadas por los peritos psicólogos de parte, que carecen de las suficientes garantías de objetividad e imparcialidad, además de que sus periciales no son completas al no haber llegado a entrevistar ni a estudiar al progenitor “contrario”, por lo que no cabe atribuirles virtualidad ni eficacia probatoria bastante valorándolas conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 de la N.L.E.C.), es cierto que la perito psicóloga judicialmente designada, se pronuncia tanto en dicho informe como en las aclaraciones al mismo en el acto de la vista, que ambos progenitores aparecen como plenamente capacitados para el desarrollo de las funciones parentales, con estilos educativos asertivos y adecuados, y estilos de vida similares, y que las niñas tienen fuertes vínculos afectivos con ambos progenitores. Como acertadamente apuntó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones en el acto de la vista, nadie, ni las partes, ni los peritos, ha podido precisar la existencia de ningún obstáculo objetivo para que la guarda y custodia compartida deba ser considerada como el régimen más adecuado y beneficioso para las menores, sin que el reflejo de la conflictividad expresada en el acto de la vista, que parecen revelar, se centra casi exclusivamente en la custodia de las propia hijas, pueda condicionar el otorgamiento de este sistema, al haber quedado probado por la pericial judicial que ningún tipo de conflicto han percibido las menores, señalando que ambos progenitores evitan discrepancias en su presencia, y así de modo y manera que ninguno de los progenitores sea excluido, “desaparezca” o deje de ser “protagonista” de la vida y educación de las dos hijas, y de su estabilidad y adecuado desarrollo personal, sino que han de ser ambos progenitores los que adopten una actitud diferente frente a la figura del otro y lo proyecten así en sus hijas para beneficio de éstas, sin hacerles partícipes ni víctimas de sus problemas de pareja que han desembocado en la ruptura matrimonial, abandonando los egoísmos personales.
Pues bien, de conformidad con todas las consideraciones expuestas, con lo dispuesto por el art. 159 del Código Civil, así como por los arts. 91 y 92 del mismo Cuerpo legal, tomando siempre como criterio rector esencial el del beneficio de las hijas comunes, Manuela y Carmen, a la vista de lo actuado, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente supuesto, vistas las alegaciones y documentación acompañada y el resultado de las pruebas practicadas, valoradas en su conjunto, con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior fundamento, ha de concluirse que procede, en beneficio de las menores, de su bienestar y estabilidad en aras a su adecuado desarrollo personal, y de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, fijar un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores sobre las dos hijas del matrimonio, por períodos semanales, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada al mismo, fijándose el cambio de custodia en los períodos no lectivos en los domingos a las 20 horas, con recogida en el domicilio del progenitor con el que se encuentren los menores, y con patria potestad también compartida por ambos, a quienes corresponderá decidir de común acuerdo lo más beneficioso para los hijos en materia de docencia, educación, colegio, deportes, viajes escolares u otra actividad, salud y celebraciones religiosas, con decisión judicial en caso de discrepancia; y se fija a favor del progenitor no conviviente con los menores un régimen de visitas consistente en el que ambos progenitores acuerden, y, en defecto de acuerdo, el consistente en que el progenitor no custodio recogerá a las niñas del colegio los lunes y jueves y los tendrá en su compañía hasta el día siguientes que las lleve al colegio; el disfrute de las vacaciones escolares se dividirá por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo la elección a la madre los años impares y los pares al padre, debiendo comunicarse la elección al otro progenitor con quince días de antelación; no teniéndose en cuenta el período de vacaciones para el cómputo de las semanas de custodia alternativa; con indicación siempre al progenitor no custodio del lugar donde se encuentran los menores y de las enfermedades que pudieran padecer éstos y en especial las atenciones médicas de Carmen, y facilitando la comunicación telefónica con las mismas con respeto de los horarios de los menores. Respecto a las vacaciones de navidad, semana santa o fiestas locales se establecen por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años impares y el padre los pares, y en verano por quincenas con el mismo régimen de elección.
Asimismo, y en consonancia y correspondencia con lo practicado y lo solicitado por las partes, procede atribuir a la madre (y a las hijas cuando convivan con la misma) el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Marbella.
En cuanto a la pensión de alimentos, no procede el establecimiento de la misma, pues de la prueba practicada y documental obrante en autos,ambos progenitores tienen capacidad para soportar los gastos cuando estén con las menores, estableciendo los gastos extraordinarios por mitad con consentimiento de ambos y en su defecto por autorización judicial.
CUARTO.-No se aprecian motivos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, dada la naturaleza del procedimiento entablado.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que, dando lugar a la petición de divorcio formulada por S, representada por el Procurador CRISTINA ZEA MONTERO, y contra debo declarar y declaro el divorcio de tales cónyuges, con todos lo efectos inherentes al mismo, dejando el Auto de medidas de fecha 27 de junio sin efecto, y acordando la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1) fijar un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores sobre las dos hijas del matrimonio, por períodos semanales, ejerciéndola cada uno en su domicilio, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada al mismo, fijándose el cambio de custodia en los períodos no lectivos en los domingos a las 20 horas, con recogida en el domicilio del progenitor con el que se encuentren los menores, y con patria potestad también compartida por ambos, a quienes corresponderá decidir de común acuerdo lo más beneficioso para los hijos en materia de docencia, educación, colegio, deportes, viajes escolares u otra actividad, salud y celebraciones religiosas, con decisión judicial en caso de discrepancia; y se fija a favor del progenitor no conviviente con los menores un régimen de visitas consistente en el que ambos progenitores acuerden, y, en defecto de acuerdo, el consistente en que el progenitor no custodio recogerá a las niñas del colegio los lunes y jueves y los tendrá en su compañía hasta el día siguientes que las lleve al colegio; el disfrute de las vacaciones escolares se dividirá por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo la elección a la madre los años impares y los pares al padre, debiendo comunicarse la elección al otro progenitor con quince días de antelación; no teniéndose en cuenta el período de vacaciones para el cómputo de las semanas de custodia alternativa; con indicación siempre al progenitor no custodio del lugar donde se encuentran los menores y de las enfermedades que pudieran padecer éstos y en especial las atenciones médicas de Carmen, y facilitando la comunicación telefónica con las mismas con respeto de los horarios de los menores. Respecto a las vacaciones de navidad, semana santa o fiestas locales se establecen por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años impares y el padre los pares, y en verano por quincenas con el mismo régimen de elección. 2) Atribuir a la madre (y a las hijas cuando convivan con la misma) el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Marbella, en Acera de la Marina, Edificio Milenium II, 8 I. 3) En cuanto a la pensión de alimentos, no procede el establecimiento de la misma, soportando cada uno los gastos cuando estén con las menores, estableciendo los gastos extraordinarios por mitad con consentimiento de ambos y en su defecto por autorización judicial. Todo ello sin especial pronunciamiento en costas.
Líbrese y únase certificación de esta sentencia a las actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.
Al notificar esta sentencia a las partes, hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado y en el plazo de veinte días, recurso de apelación.
Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes, para la anotación marginal correspondiente.
Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia ¡Error! Marcador no definido.pública en el mismo día de su fecha. Doy fé.

http://www.ayudaafamiliasseparadas.es/art/20121212133310/M%C3%A1s+Sentencias+de+custodia+compartida