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viernes, 8 de marzo de 2013

INADI DECLARA DISCRIMATORIA LA TENENCIA DE HIJO MENOR DE 5 AÑOS A FAVOR DE LA MADRE VIA LEGAL.-

Concentración día del padre 2013.
Viernes, 8 de Marzo, 2013
ARGENTINA
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- Padres de parana por la custodia compartida
de Dario Antonio Lozano
-Buenos Aires, 22 DIC 2011DICTAMEN N°507 - 11Llega a este Instituto el Expediente S04:0048308/2011 presentación efectuada por el Sr. Ariel Gustavo Alfonso, con el objeto de que se determine si las previsiones contenidas en el articulo 206 del Código Civil argentino encuadran dentro de las previsiones de la Ley 23.592, normas complementarias y/o concordantes.I. DESCRIPCIÓN DEL CASO.El Sr. Alfonso manifiesta que el articulo 206 del Código Civil argentino es discriminatorio para con los padres varones separados de hecho y/o divorciados de sus cónyuges.Sostiene el Sr. Alfonso que el padre varón, al separarse de hecho y/o divorciarse legalmente de su cónyuge se convierte automáticamente, salvo raras excepciones, en un visitador y aportador económico de sus propios hijos. Agrega el presentante que todos somos iguales ante la ley, según lo expresa la Constitución argentina en su articulo 16, por lo que todo tratamiento jurídico y/o legal que contemple distintos derechos y obligaciones para personas en base a su sexo es discriminatorio y esencialmente inconstitucional.Sostiene el Sr. Alfonso que el 98% de las tenencias en el pais quedan en manos de las progenitoras, sin tener en cuenta que muchos progenitores desean, expresan voluntad y se encuentran aptos para ejercer la tenencia en forma compartida.Acompaña a su presentación un proyecto de ley para el establecimiento de un régimen de tenencia compartida y la ley recientemente aprobada en ese sentido en Valencia, España.En estas condiciones, pasan las actuaciones para su dictamen.II. ADVERTENCIA PRELIMINAR.A modo de premisa esencial, debe delimitarse el ámbito de competencia del INADI, tendiente a determinar la existencia o inexistencia de un acto o conducta discriminatoria en los términos de la ley 23.952 y, en consecuencia, establecer el curso de acción correspondiente conforme lo establecido en la ley 24.515.Debe señalarse que la actividad probatoria obrante en estas actuaciones administrativas es indiciarla, a los fines de establecer el encuadre normativo de la situación táctica descripta. La elaboración del presente informe de carácter no vinculante agota el curso de acción del INADI, sin crear, modificar o extinguir derechos.III. ANÁLISIS DEL CASO.En primer lugar cabe precisar el marco legal en el que habrá de encuadrarse el presente dictamen.La Ley 23.592, en su art. 1, establece que: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y materialocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".La norma precedentemente transcripta es reglamentaria del principio de igualdad y no discriminación, reconocidos por el art. 16 de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que, en virtud del Art. 75, inc. 22 de la Constitución, tienen jerarquía constitucional.En torno al alcance de los arts. 1.2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos de la O.N.U. afirmó que el término, "discriminación", tal como se emplea en ese Pacto, "debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra Índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas" (Observación general N° 18: "No discriminación", 37° período de sesiones [1989], párr. 7) .Por ende, la configuración de una conducta discriminatoria exige que se reúnan en un solo acto los siguientes elementos: ' 1. La trasgresión de un derecho fundamental; 2. La distinción, exclusión, restricción o preferencia da una persona o grupo de personas, que directa o indirectamente se basen en los motivosprohibidos de discriminación; 3. Que la distinción sea arbitraria, esto es, que carezca de una causal objetiva que lo justifique; 4. Que resulte violado el principio de igualdad.Estos elementos constitutivos de una conducta discriminatoria se ven también receptados en la definición contenida en la reciente Observación General N° 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del año 2009 que específicamente señalan "...por discriminación se entiende toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u otro trato diferente que directa o indirectamente se base en los motivos prohibidos de discriminación y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto[1]".En el presente caso, se consulta a esta asesoria sobre el posible carácter discriminatorio del articulo 206 del Código Civil argentino, el cual establece: Separados por sentencia firme,, cada uno de ios cónyuges podrá fijar libremente su 'domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas a la patria potestad. Los hijos menores de CINCO (5) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo de los cónyuges, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edadr a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Losprogenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos" (Texto según Ley N° 26.618 B.O 22/07/2010)En tal sentido, nuestra legislación atribuye el ejercicio de la patria potestad en base a las siguientes variables: el hecho de que se trate de hijos matrimoniales o extramatrimoniales; la convivencia o desunión de los padres; y, para el supuesto de niños menores de cinco años nacidos de parejas heterosexuales, se le otorga relevancia al género - prefiriendo -salvo causas graves- a la madre por sobre el padre.Marisa Herrera y Victoria Famá destacan que en lo que a responsabilidades parentales se refiere, podemos hablar, analizando la relevancia del género, de que los roles de género, es decir, las funciones que se espera desempeñen las mujeres y los varones en una sociedad difieren a través de las culturas y cambian con el tiempo[2]. Asi, el reparto de las funciones hace que se asigne a las mujeres determinadas tareas, preferentemente relacionadas con el cuidado de la casa, la atención de la alimentación de la familia y la crianza de hijas e hijos3. De los hombres se espera que sean los principales proveedores del hogar y asuman un rol protector dentro de la familia. Estos roles y funciones diferentes, o sea, esta división sexual de trabajo acarrea una distribución diferente de los recursos y encubre desigualdades en la distribución del poder. Mujeres y varones son afectados de manera diversa por las reformas y políticas económicas4. En materia de la igualdad de género debemos destacar que nuestro pais incorporó en 1994 diversos instrumentosinternacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22° [32], en particular, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante CEDAW).Esta reforma significó un importante avance conceptual frente al formalismo y neutralidad que caracterizaba la Constitución de 1853/60 en relación con el principio de igualdad. Los avances más significativos se sitúan en la consagración de ciertos derechos sustantivos: los derechos políticos -"la igualdad real de oportunidades entre varones y -mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios", art. 37-; las acciones positivas -"legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres...", art. 75 inc. 23.Asi, el articulo 5 de la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (CEDAW) establece que Articulo 5 los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra Índole que estén basados -en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.Además, el articulo 16 de la CEDAW establece que Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, cúratela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial.Asi, y nuevamente siguiendo el análisis efectuado por Marisa Herrera y Victoria Famá, diremos que quienes usualmente son más discriminadas son las mujeres, aunque, en menor medida, el ordenamiento presenta vestigios donde esta relación se haya invertida; es decir, donde la persona discriminada es el varón, siendo uno de esos aspectos el ejercicio de la parentalidad ya que social y jurídicamente las mujeres son acreedoras de un prejuicio a su favor que determina su mayor aptitud o idoneidad para hacerse cargo de la custodia de sus hijos.Sostienen las autoras citadas que no sólo la norma del art. 206 del Código Civil es el reflejo de una discriminación inversa a favor de la mujer. Lo son también las sentencias de nuestros tribunales que, mayoritariamente, otorgan la tenencia de ios hijos a las madres pese a la aptitud acreditada de ambos progenitores en el ejercicio de sus roles paternos bajo la presunción de que "naturalmente" son quienes deben tener a su cargo el cuidado de los niños.Estas creencias tuvieron su origen en un modelo de familia'7tradicional patriarcal donde existia una estricta división sexual del trabajo. Por lo tanto, si bien la presencia del padre era fuerte en el sentido simbólico en tanto proveedor idealizado por la madre, resultaba débil en cuanto a su presencia real en la crianza de sus hijos, que realmente era escasa y distante[3].Jurídicamente, en este sendero ya se ubicada el Código Civil originario de 1871, que en su art. 213 disponía que "Los hijos menores de cinco años quedarán siempre a cargo de la mujer". Posteriormente el art. 76 de la ley 2.393 de matrimonio civil le quitó la palabra "siempre", flexibilizando asi el principio de preferencia materna. Más cerca en el tiempo, con la sanción de la ley 17.711 de 1968, se incorporó la salvedad de esta atribución materna en caso de causas graves.Asi llegamos a la redacción actual del art. 206 2do. párrafo prevista por la ley 23.515 -y reiterada por la ley 26.618 que introdujo el matrimonio igualitario a nuestra legislación-, por la cual se alega que "Los menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo".Sobre la reforma introducida por la ley de matrimonio igualitario se sostiene que a pesar de la pretendida "igualdad" se mantiene un régimen arcaico ya que "en los matrimonios heterosexuales la mujer mantiene un rol clásico dentro de la familia, al entenderse que ante la separación o el divorcio, deberá dedicarse a sus hijos y, luego, eventualmente, ejercer su profesión, arte, oficio o industria.En tanto que el hombre mantiene su rol de proveedor del grupo familiar, sin que recaiga sobre él la crianza diaria de los hijos, cuando se produce el divorcio.Si bien existen voces a favor del sostenimiento de esta diferencia, estas suelen tener fundamento en la "mayor idoneidad de la madre"[4], entendida esta como "el rol natural".Por otro lado, por la inconstitucionalidad del articulado se han expresado Verónica Spaventa en un comentario a un fallo dictado por la Corte Suprema de Chile donde, refiriéndose al derecho del pais vecino, asevera que "en materia de tenencia, la regla general prevista por el Código Civil (...) para los supuestos en los que los menores de edad no conviven con los dos progenitores, es la que prefiere a la madre por sobre el padre (art., 225, Cód. Civ.). Dicha regla — en mi opinión inconstitucional, que responde a la idea que considera a la mujer como ^naturalmente' más apta para criar y educar a los hijos e hijas y que históricamente ha permitido un control social sobre las mujeres, que debian permanecer recluidas en la intimidad y al ‘calor' de sus hogares— ,no es, sin embargo, absoluta ni definitiva"[5].Por su parte, Cecilia Grosman sostiene que la preferencia establecida constituye una violación a los principios deigualdad y no discriminación, toda vez que determina una ineptitud abstracta inicial en función del sexo biológico, debiendo determinarse en cada caso concreto la conveniencia del niño, en vista de su interés[6].También Merlo y Guglielmino expresan que al reformar el articulo aqui analizado debió buscarse una regla única, por lo que —si se queria seguir con el criterio vigente de la -tenencia unipersonal— la pauta del "interés superior del niño" debió establecerse tanto en uno como en otro caso y abandonarse, definitivamente, el resabio mantenido desde el código civil originario."[7]Herrera y Famá resumen asi las objeciones de que ha sido objeto la preferencia establecida en el articulo aqui analizado: a) configura un prejuicio histórico, económico, sociológico y jurídico; b) refuerza el rol de la mujer como ama de casa y madre, conjuntamente con la dependencia económica del marido siendo una ventaja para madre pero también una carga, constituyéndose en un caso de discriminación directa o negativa; c) se opone a las investigaciones en las cuales se concluye que el afecto que necesita un niño es independientemente del sexo del progenitor -que lo provea; d) la presunción acarrea la idea de la existencia de un derecho de propiedad sobre el hijo y centra la atención en las necesidades emocionales de la madre que sobre las del niño; y e) se está ante un caso de discriminación por sexo[8].En consecuencia concluyen las autoras que la norma del art. 206 no se ajusta a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad exigidos por nuestra jurisprudencia constitucional para justificar una diferencia de tratamiento legal en el ejercicio de los derechos fundamentales, entre los cuales evidentemente se halla la responsabilidad parental" toda vez que propone un criterio de atribución de tenencia basado en una mirada estereotipada de los roles de género definida a partir del mito biologisista del "instinto maternal" que -si bien evidentemente perdura en el imaginario social- ha sido desterrado casi por completo del pensamiento sociológico, antropológico y psicoanalitico.Sostienen las autoras que no debe el derecho continuar reforzando la diferencia de roles entre varones y mujeres y que los roles tradicionales que han sido construidos alrededor de los conceptos de hombre y mujer deben ser desnaturalizados. A su vez, argumentan las autoras que en el art. 206 subyace una discriminación hacia la propia mujer, que es vista antes que como mujer como madre, y madre "tiempo completo".En opinión de esta asesora, asiste razón a las autorascitadas en sostener que la persistencia de la actual redaccióndel articulo 206 del Código Civil establece una discriminación,negativa en perjuicio de los varones, quienes para acceder alcuidado de sus hijos menores de 5 años deberán no sólodemostrar su propia idoneidad sino atacar además la idoneidadde la madre de los/as niños/as, demostrando la existencia de"causas graves" que desvirtúen la presunción favorablecontenida en el articulado. Vale recordar aqui la afirmaciónrealizada por las autoras Famá y Herrera, respecto a que en lapráctica judicial este requisito excede el limite etario de 5 iaños y se extiende a cualquier discusión referida a la"tenencia" de los/as niños/as.A su vez, la presunción contenida en el art. 206 del Código Civil resulta discriminatoria para la mujer - en tanto perpetua la idea de que el rol de ésta se encuentra limitado al cuidado y la crianza de los hijos- y resulta contrario a las previsiones contenidas en los arts. 5 inc. A) en tanto establece como obligación de los Estados Partes tomar medidas tendientes a "Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra Índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;"Ahora bien, corresponderá al Congreso de la Nación el análisis y establecimiento de un régimen que garantice, en primer lugar, el respeto y defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, conjuntamente con el respeto del principio de no discriminación en lo que a derechos y responsabilidades parentales se refiere.IV. CONCLUSIÓN.Por lo expuesto, entiende esta asesora que el artículo 206 del Código Civil, en su redacción actual, en tanto establece que los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre salvo causas graves que afecten el interés del menor, constituye una previsión discriminatoria, contraria a la ley 23.592, normas concordantes y/o complementarias.En consecuencia, y toda vez que corresponde al Poder Legislativo Nacional el análisis y reforma de la legislación de fondo, se recomienda poner el presente en conocimiento del Congreso de la Nación, a efectos del análisis yestablecimiento de un régimen que garantice, en primer lugar, el respeto y defensa de ios derechos de los niños, niñas y adolescentes, conjuntamente con el respeto del principio de no discriminación en lo que a derechos y responsabilidades parentales se refiere.[FIRMA]

Virgina S. GimenezAsesora LegalINADI



Vo. Bo. elévese al Sr. Interventor para su consideraciónFecha : 22 DIC 2011

[FIRMA]

Dr. Julian Diaz BardelliDirector de Asistencia y Asesoramiento a Personasen Situaciones de Discriminacion - INADIMinisterio de Justicia y DD.HH(P.A.)Buenos Aires, 22 DIC 2011VISTO el dictamen que antecede recaído en el expediente S04:0048308/2011 presentación efectuada por el Sr. Ariel Gustavo Alfonso, que se comparte en lo sustancial, NOTIFIQUESE al presentante, a la HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN, a la HONORABLE CÁMARA DE SENADORES DE LA NACIÓN y ARCHIVESE.[FIRMA]PEDRO MARCELO MOURATIANINTERVENTOR


[1] En el artículo 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el artículo 1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y el artículo 2 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad figuran definiciones similares. El Comité de Derechos Humanos hace una interpretación parecida en su Observación general N° 18 (párrs. 6 y 7) y ha adoptado posiciones similares en observaciones generales ^anteriores.[2] Famá Maria Victoria y Herrera Marisa. Preferencia en la custodia materna de los hijos menores de 5 años: De la discriminación inversa hacia la coparentalidad. en El Dial, www.eldial.com, 21/9/05.3 Idem4 Idem[3] Meler, Irene. "Parentalidad" en Género y familia. Poder, amor y sexualidad en la construcción de la subjetividad, Burin, Mabel y Meler, Irene, Paidós, Buenos Aires, 2011, citado por Famá y Herrera, ob cit.[4] Zannoni afirma que "la preferencia a favor de la madre para la tenencia de los hijos menores de cinco años, continúa siendo razonable en el contexto de nuestra realidad social y familiar. Es la madre quien, generalmente, toma a su cargo, en la comunidad doméstica el cuidado de los niños de más corta edad, lo cual resulta inevitable en el hogar cuando el marido desarrolla su trabajo fuera de la casa y no puede, en los hechos, reemplazar a su esposa en esas tareas. Es por ello que, decretada la separación personal o el divorcio vincular, resulta coherente mantener la misma situación respecto de los hijos de corta edad"[38]. Pirroni por su parte afirma En efecto, se encuentra plenamente acreditado que la naturaleza femenina, poseedora de cualidades como ternura, comprensión, espíritu de entrega e instinto maternal, satisface de una manera mejor que el padre, la atención, higiene, y formación del niño en sus primeros tiempos.[5] Spaventa Verónica, "¿Interes superior de las niñas o discriminación a la madre por su orientación sexual?, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Derecho de Familia, 2005-11, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, en prensa, citado por Fama y Herrera, op. cit[6] Grosman Cecilia, El cuidado de los hijos después del divorcio. Disponible enhttp://www.derecho.uba.ar/multimedia/v grosman Ol.php[7] Leandro Martin Merlo y Adriana del Carmen Guglielmino. Acerca de la necesidad de modificar el régimen de tenencia de los hijos. Ponencia presentada en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil - 2011. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán.[8] Costa Patricia y Harari Sofia, "Las normas del derecho de familia y la discriminación en razón del género", El Derecho en el género y el Género en el derecho", citado por Famá y Herrera, op cit.http://www.facebook.com/notes/roberto-terrile/inadi-declara-discrimatoria-la-tenencia-de-hijo-menor-de-5-años-a-favor-de-la-ma/10151023653696

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