CUSTODIA PATERNA: El contribuyente no tiene quien le guíe

lunes, 28 de abril de 2014

El contribuyente no tiene quien le guíe

Lunes, 28 de Abril, 2014

En mi anterior columna tocaba, de soslayo, la latencia de una campaña de Hacienda dedicada a revisar cuestiones económicas derivadas de la crisis matrimonial con trascendencia fiscal, como son las pensiones compensatorias, el derecho de compensación y las anualidades por alimentos.

Este tipo de revisiones no tendrían nada digno de reproche si no fuera porque la hojarasca tributaria oculta, en muchos casos, una revisión a todo trance a fuerza de una interpretación sesgada de la norma.
Como se sabrá, la tendencia judicial en casos de separación ha derivado hacia una generalización de la custodia compartida de los hijos, lo que no impide que uno de los progenitores se vea obligado al pago de cantidades para compensar la nueva situación del otro cónyuge o para los múltiples gastos que conlleva la progenie.
El 'statu quo' de la imposición sobre la renta se ha visto tambaleado por ese cambio de orientación en el derecho de familia, de modo que cabe plantearse cómo debe actuar el contribuyente obligado judicialmente al pago de un dinero para la manutención de sus hijos a pesar de compartir su custodia con su ex pareja.
Por aplicación de la máxima ubi lex non distinguit, no se debe descartar a priori la aplicación conjunta de dos beneficios fiscales: el mínimo por descendientes del artículo 58 de la Ley, al mantenerse la dependencia exigida a tal efecto y, asimismo, las especialidades en la escala de gravamen por la satisfacción de anualidades por alimentos a los hijos por decisión judicial -artículos 64 y 75-.
Esa conducta, amparada en una interpretación literal, es la que se pone en duda por la Agencia Tributaria actualmente, utilizando las conclusiones de la contestación V0909/2012 de la Dirección General de Tributos -¡ay, esa manía de consultar al oráculo de Alcalá 5!- de 26 de abril de 2012, cuyo nudo gordiano lo forman los siguientes párrafos:
"El tratamiento previsto para las anualidades por alimentos a favor de los hijos sólo es aplicable cuando los progenitores no tengan derecho a aplicar el mínimo por descendientes por ellos.
El reconocimiento genérico de las circunstancias familiares correspondientes a hijos a cargo a través del mínimo familiar hace que prevalezca el mínimo por descendientes sobre la aplicación de la escala de gravamen a las anualidades, aplicación esta que cabe entenderla como una respuesta del legislador a la inexistencia del mínimo por descendientes".
El quid de la reflexión sirve para negar el aprovechamiento de la doble ventaja fiscal que surgiría de la literalidad de la norma. En efecto, la aplicación de dos escalas de gravamen distintas a los pagadores de pensiones por alimentos sirve para que la progresividad del tributo no afecte a unas cantidades de las que no disfrutan y, por tal motivo, además, se les permite incrementar el importe del mínimo personal y familiar.
Si a esta mecánica, prevista en los artículos 64 y 75, le añadiéramos la posibilidad de aplicar también el mínimo por descendientes por mantenerse la custodia -compartida- de los hijos, al pagador se le estaría dando un trato de favor injustificado frente a aquél que no tiene la custodia de sus retoños, lo cual es ilógico.
Ello no obsta que la motivación del órgano consultivo sea inexistente: se limita a negar la compatibilidad de ambos regímenes sin dar un mínimo de argumentación jurídica, dando prioridad de forma apodíctica a la aplicación del mínimo por descendientes sin justificar el porqué, lo que además de dejar en el ambiente un tufillo de superioridad teocrática que merma la seguridad jurídica y la confianza del administrado, acaba imponiendo la alternativa menos gravosa para el erario público, claro está.
Con ello, la DGT se erige en una suerte de legislador, dando una interpretación seudoauténtica -cabe entenderla- que olvida un concepto tan asentado en la relación jurídico-tributaria como es el de economía de opción, acuñado por el ministro Larraz a mediados del siglo pasado, que en palabras del Tribunal Supremo aparece "en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto distintas posibilidades de actuación, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas. Se trata, así, de un supuesto, en el que resulta indiferente desde la perspectiva del ordenamiento, que el particular se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legítimas" -sentencia de 27 de enero de 2002-.
En efecto, la soberana autonomía de la voluntad admite, en estos cien años de fiscalidad, la existencia de ahorros fiscales lícitos que no resulten de negocios jurídicos anómalos ni supongan un abuso o fraude de ley, sino meras alternativas concedidas por la norma tributaria.
Este es el caso, precisamente, que se produce en los supuestos de separación judicial con custodia compartida y pagos de pensión alimenticia a los hijos, en los que la laguna legal en torno a cuál de los mecanismos de compensación de la situación del cónyuge perjudicado por la crisis matrimonial resulta aplicable al caso concreto debería dejarse a su libre albedrío pues, a más abundar, lo contrario podría aumentar la conflictividad de las ya de por sí complejas situaciones de crisis de pareja y, lo que es peor, perjudicar el interés del menor.
En lugar de aceptar la existencia de una opción tributaria, se prefiere suplantar al legislador e imponer el criterio más oneroso manu militari. Si el coronel no tiene quien le escriba, el contribuyente, hoy día, no tiene quien le guíe.
Gª Márquez, DEP.
Por Esaú Alarcón, jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU.