Los comentarios proceden del enlace:Los fiscales defienden a las mujeres y no a los niños, a los que se les deja huérfanos de padre""La progresía del PSOE e IU dice 'no' a la custodia compartida impuesta y se calla cuando se impone la custodia monoparental"
- “Es imprescindible que Gallardón cambie una Ley que insulta a los padres separados”
Miércoles, 31 de Octubre, 2012
http://www.elplural.com/2012/10/30/abuso-de-la-jurisdiccion-constitucional/Con fecha 26 de octubre, el Tribunal Constitucional dio a conocer su sentencia sobre el recurso de inconstitucionalidad planteado por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con relación al artículo 92.8 del Código civil. Se trata del artículo que estableció la llamada -en denominación impropia- custodia compartida sobre los hijos en los procesos judiciales de separación, nulidad y divorcio y en las rupturas de pareja. La sentencia dictada por el constitucional cuenta con el voto particular, en contra, de cuatro magistrados y su autor es D. Pablo Pérez Tremps. Y en sus respectivas alegaciones el Fiscal General del Estado y el Abogado del Estado fundan también su petición de desistimiento con el mismo rigor jurídico que lo hacen los magistrados firmantes del voto particular.En esa sentencia del Tribunal Constitucional confluyen dos motivos distintos de impugnación: el aspecto sociológico y el jurídico.
En el primer aspecto, los defensores acérrimos de la custodia compartida han venido haciendo el mismo recorrido que en su día hicieron los tenaces opositores contra la ley de divorcio que, a estas alturas, resultaría inmune a cualquier intento de impugnación directa. Pero resulta vulnerable si se sabotea de modo indirecto la efectividad de la ruptura de pareja que todo divorcio representa.
La estrategia sigue un encadenamiento de pasos bien conocido: cuando la mujer solicita el divorcio, el varón responde instando la custodia para sí en exclusiva o en forma compartida, con lo que le coloca a ella en la disyuntiva de desistir de la acción judicial de divorcio si no quiere cargar con la consecuencia que se sigan para los hijos con la adopción de la custodia compartida. Una custodia que por regla general nunca se compartió durante la convivencia, y que ahora se esgrime como instrumento meramente disuasorio.
La dinámica de semejante planteamiento se escapa a la más elemental prudencia de las declaraciones públicas con que los grupos y Asociaciones que representan los intereses de los activistas en favor de la custodia compartida reaccionan ante la Sentencia recaída en el Constitucional. Así, se ha podido leer en algún periódico de máxima difusión nacional el desencanto con que sus líderes, no obstante defender a ultranza la custodia compartida, impugnan sin embargo la Sentencia sintiéndose defraudados porque exigen que “se cambie la Ley de una vez por todas y no se deje la concesión de la custodia compartida a la interpretación de los jueces”. Es decir, que el juez aplique de modo automático el modelo de la custodia compartida relegando cualquier atisbo de salvaguardia de los derechos de los hijos, los cuales, por no ser parte en el litigio que enfrenta a sus progenitores, se ven privados de toda protección en el proceso; es la imperativa de la norma legal impuesta, cualesquiera que sean las circunstancias que ocasionan el divorcio o las consecuencias que puedan seguirse para los hijos; una ley dictatorial, en suma, desentendida de la defensa del interés superior del menor.
Siendo de notar que en la actualidad no se puede citar a ningún país civilizado en cuyo Derecho de Familia se hayan introducido leyes de divorcio desprovistas del amparo a la infancia en los procesos de ruptura familiar.
Este argumento de transcendencia sociológica inmediata en la aplicación automática de la custodia compartida, será sin duda percibido con la mayor sensibilidad por el común de la ciudadana sin una preocupación especial por la juridicidad. Sin embargo, es de mucha mayor gravedad la razón que invoca la Sentencia del Constitucional cuando considera que el art. 92.8 C.c. supone una merma o una limitación para la libertad jurisdiccional del Juez al exigir el requisito del informe Fiscal favorable para establecer la custodia compartida.
En efecto, dicho razonamiento representa el quebranto radical de la juricidad y un abuso inadmisible del Estado de Derecho, al menospreciar el imperio de la Ley supeditándolo a la libertad del juez en su ejercicio jurisdiccional. Cuando el Constitucional invoca el respeto a su libertad jurisdiccional para desligarse del informe fiscal si éste es desfavorable a la variable de la justicia compartida en el caso, y lo tilda de limitación, no se da cuenta de que el cometido del Tribunal en el proceso de la ruptura conyugal es el conjunto de relaciones que vinculan a las dos partes en litigio pero no los intereses concernientes a los hijos menores de edad sobre los cuales no tiene potestad jurisdiccional el juez en ese proceso.
En consecuencia, la limitación del poder jurisdiccional del juez no lo marca el informe adverso del Ministerio Público, sino el imperio de la Ley que determina las cautelas precautorias de los intereses de la infancia como uno de los derechos fundamentales a precaver.
Por último, hay que resaltar que de acuerdo con la resolución constitucional recaída, la guarda y custodia compartida a petición de uno solo de los progenitores y la oposición del otro, sigue considerándose excepcional debe contar con el informe del Ministerio Fiscal y estar fundada en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (art. 92.8 C.c.), así como que existan de indicios fundados de violencia doméstica impide cualquier tipo de custodia compartida (art. 92.7 C.c.).
Además de todas las cautelas que siguen vigentes para el caso de la custodia compartida a instancia de ambos padres, como contempla el art. 92.6 C.c.
El fallo recaído se ha limitado a declarar inconstitucional y nulo el inciso “favorable” contenido en el art. 92.8 del C.c.; con lo que la Sentencia mantiene en vigor el carácter de excepcionalidad referido a la circunstancia de que no se encuentre otra fórmula más ventajosa para los intereses del menor.
En todo caso, con sentencia constitucional o sin ella, es de observación común el perjuicio que la custodia compartida ocasiona a los hijos. En la abundante producción de estudios (principalmente psicológicos) sobre la materia, se confirma que una custodia compartida a instancias de uno solo de los progenitores y con la oposición del otro, representa un daño frecuentemente irreparable para los hijos, porque propicia la prolongación indefinida de la disputa entre los padres en la que los menores son siempre utilizados por el progenitor que no acepta la petición de divorcio que según datos estadísticos solicitan mayoritariamente las mujeres.
Ana Mª Pérez del Campo Noriega es presidenta de la Federación de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas y vocal del Observatorio Estatal contra la Violencia de Género
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