El juez podrá acordar la custodia compartida aunque se oponga un cónyuge

Sábado, 27 de Octubre, 2012

El Constitucional rechaza que, cuando haya diferencias en la pareja, sea el fiscal quien decida si los hijos pueden vivir de forma alterna con los padres

Recogida de firmas por la custodia compartida en Vitoria

El Tribunal Constitucional (TC) ha asumido una de las principales reivindicaciones de los colectivos de padres separados al aceptar en una novedosa sentencia que los jueces que entienden de los pleitos de divorcio puedan acordar la custodia compartida de los hijos aunque uno de los cónyuges se oponga a ello y el fiscal no eleve un informe favorable.

La decisión ha sido adoptada a raíz de un recurso planteado en la Audiencia de Las Palmas por un hombre divorciado al que un juzgado le había negado en primera instancia la custodia compartida. El motivo aducido en la resolución era que el fiscal se había opuesto a esa solución y la ley exige su conformidad. La Audiencia provincial planteó una cuestión de inconstitucionalidad y el TC ha dicho ahora que es el juez quien debe poder decidir en todo caso.

La resolución tiene repercusión en los procedimientos de familia. Y es que una de las razones por las cuales se conceden pocas custodias compartidas en España (12% sobre el total de rupturas matrimoniales) y en Euskadi (6,8%) es que, por regla general, un miembro de la pareja rechaza que los hijos vivan alternativamente con el padre y la madre; y el ministerio público rara vez apoya ese arreglo.

Como el artículo 92.8 del Código Civil establece que, si hay discrepancias, la custodia compartida solo es posible «excepcionalmente» y previo informe favorable del fiscal, a veces a los jueces no les queda más remedio que negar esa alternativa pese a creer que es la más sensata. En el País Vasco se habían quejado del artículo 92 el Ararteko y la Asociación de Padres y Madres Separados (Kidetza). El TC ha acordado ahora, por mayoría, que debe suprimirse por ser inconstitucional.

La sentencia admite que el parecer del fiscal tiene «una dimensión protectora» de los intereses del menor -es una de sus funciones-. No obstante, como la custodia compartida debe ser «excepcional» cuando la pareja está peleada, el Constitucional entiende que la decisión definitiva no debe quedar a expensas exclusivamente de lo que diga el fiscal. Según la resolución, el juez también ha de sopesar las pruebas presentadas en el procedimiento. Y si concluye que su punto de vista es más beneficioso para los hijos no tiene por qué asumir forzosamente lo que diga el ministerio público.

Votos discrepantes

La sentencia del TC ha contado con los votos discrepantes de Manuel Aragón, Pablo Pérez Tremps, Adela Asua y Andrés Ollero. Los cuatro sostienen que el legislador sí está facultado para limitar la potestad jurisdiccional de los jueces y entienden que el artículo 92.8 es «irreprochable» desde la Constitución. A su modo de ver, el margen de maniobra de un juez puede ser acortado por una norma legal cuando esta se apoya en «una justificación razonable y que resulta proporcionada a la finalidad que se persigue (asegurar la mejor protección del interés prevalente de los menores)».

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