Telma y Iuris

"La decisión última deberá adoptarse atendiendo al principio de favor filii y al criterio de protección integral del niño."

Mercedes Zurrón Vilariño

Abogada Dpto. Civil

AGM Abogados - Barcelona

Martes, 16 de Octubre, 2012
Enlaces:
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Recientemente se ha publicado en la prensa que el Juzgado de primera instancia nº 14 de Barcelona le ha denegado a la hermana de la Princesa de Asturias, Sra. Dª Telma Ortiz Rocasolano, la autorización judicial que había solicitado en un procedimiento de modificación de medidas para llevarse a vivir a su hija menor a la ciudad de Nueva York, en la que parece haber fijado su residencia desde hace poco.

La supresión de barreras y la libre circulación de personas en el ámbito comunitario europeo, junto las amplias perspectivas laborales que se abren a los residentes CEE, unido a la actual situación de crisis económica y de empleo en nuestro país y al abaratamiento de los costes de los medios aéreos de transporte, hacen que cada vez sea más frecuente el planteamiento de esta serie de conflictos.

Es evidente que la denegación a la petición de la Sra. Ortiz puede entrar en conflicto pues, con el derecho de esta última a la libre elección de su domicilio o lugar de residencia, consagrado en el art. 19 de la Constitución Española, y que incluso pudiera redundar en una mejora de las circunstancias económicas y sociales de la menor. Pero en este, como en otro casos, se debe sopesar si es realmente así, dado que la decisión última deberá adoptarse atendiendo al principio de favor filii y al criterio de protección integral del niño (art. 39.2 CE).  Dicho de otro modo, la limitación al indiscutible derecho de su progenitora, se justifica cuando no existe acuerdo entre el padre y la madre al respecto (art. 156 Cciv.) y la modificación circunstancial del domicilio del progenitor custodio (y, por ende, del menor) conlleva la imposibilidad de cumplir con el sistema de guarda y custodia establecidos.

Aunque es numerosa la jurisprudencia recaída en casos similares, baste citar (por su proximidad) la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de enero de 2004, Secc. 18ª (JUR 2004/98077), que sentó que en los casos en que se pretenda un traslado del domicilio del menor habrá que« probar una causa justificada o, en otro caso, que el cambio será inocuo para el tejido afectivo del menor. No puede apelarse en ningún caso a la plasticidad del menor, a la potencialidad y hasta a la capacidad, harto demostrada demasiadas veces en nuestra Historia, que tienen los seres humanos, y más los menores, para adaptarse contra todo pronóstico y frente a toda adversidad a los cambios de todo género. Cierto que para muchos esos cambios pueden resultar muy enriquecedores, en la medida que un cúmulo variado de experiencias es un buen bagaje para la formación, más que la culturización académica o tal vez en la misma medida, y frecuentemente se dice que fomentar lo contrario entraña un exceso de protección. Viajar bastante y cambiar frecuentemente de residencia no es lo mismo. Y en cualquier caso el bagaje que ello reporta no puede administrarse a cualquier edad, sino que lo más sensato parece aguardar a su debido tiempo y momento. Con 9 años el niño donde suele estar mejor es donde hasta el momento haya estado integrado la mayor parte de su vida, a no ser que no haya otro remedio.»; para acabar acordando un cambio de custodia derivado del cambio de residencia del progenitor custodio, en base a la prueba practicada y considerando acreditado el rechazo del menor a dicho cambio de residencia, la ansiedad producida tras la separación conflictiva de los padres (avalada por los informes emitidos por el gabinete técnico), y declarando que el cambio de residencia del progenitor custodio se ha realizado atendiendo al propio interés de este último, antes bien que al de aquél.

A mayor abundamiento, cuando un padre o una madre trasladan su residencia sin mediar el consentimiento del otro progenitor, ignoran que la legislación en materia de secuestro de menores llega incluso a tipificar esa actuación como delito (art. 225 bis CP), pudiendo  imponérseles ya no sólo una pena privativa de libertad de entre 3 a 4 años de prisión (2 a 4 años para el tipo básico), sino también la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de 7 a 10 años (el tipo básico de 4 a 10 años).

Esta regulación se incardina dentro de la más amplia de protección de la vida familiar, que en el ámbito internacional queda amparada por Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980,  y (en nuestro marco geográfico más próximo) por la Carta Europea de Derechos del niño y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, influida por una opinión pública europea susceptible a sufrir padecer este tipo de conflictos, que sienta que el desplazamiento o no retorno de un menor es considerado un ilícito, cuando comporta la violación del derecho de custodia atribuido a una persona por el derecho del país en el cual el menor tiene su residencia habitual, con obligación de las autoridades de cooperar y promover una colaboración y adoptar todo tipo de medidas apropiadas para localizar a un niño retenido ilegalmente.

Y es que, desgraciadamente, es demasiado común, que en los procesos de familia (e incluso después de dictarse sentencia en aquéllos) los Juzgados y Tribunales tengan que recordarles al padre y/o la madre que las medidas que se adoptan, se fijan en beneficio e interés de su/-s hijo/-a/-os; y que la modificación de las mismas por parte de aquéllos debe atender siempre a criterios de conveniencia y oportunidad para los más pequeños, que son los más necesitados de protección, pues no tienen voz propia para defenderse.

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