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Mónica Ruiz, socia de Aba Abogadas y especialista en Derecho de Familia y Laboralhttp://www.diariojuridico.com/opinion/el-problema-de-fondo-de-la-guardia-y-custodia-compartida-el-uso-y-disfrute-de-la-vivienda-familiar.html
Mucho se ha hablado de si el Anteproyecto de Ley que regula el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación o divorcio fomentará la concesión de la custodia compartida. ABA Abogadas desde su amplia experiencia en derecho de familia, opina que la modificación relativa a la adjudicación de la vivienda conyugal, es el aspecto del anteproyecto más novedoso, y que más puede fomentar la aplicación de la custodia compartida.
El día 19 de julio de 2013, el Ejecutivo aprobó el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad, separación y divorcio. El texto modificará el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que, en palabras del Ministro de Justicia, es necesario abandonar la excepcionalidad que la guarda y custodia compartida tenía hasta el momento.
Previamente aclarar que la concesión de la custodia compartida no va a ser automática o preferente, como se ha difundido en algunos medios de comunicación –como tampoco lo era hasta entonces la custodia monoparental – sino que hay que examinar cada caso concreto para determinar qué opción es la más beneficiosa para el menor.
Por lo tanto, el Anteproyecto no cambia la regulación actual, ya que no pretende establecer la modalidad de guarda y custodia compartida como régimen prioritario, como se ha hecho en Cataluña y Valencia, sino que se pretende dar más “libertad” a los jueces a la hora de fijarla si es realmente el sistema más idóneo.
De hecho, en palabras del Ministro de Justicia, “sustituir un criterio obligatorio de custodia monoparental por otro de custodia compartida podría heredar las mismas rigideces que tenemos ahora y resultar tan injusto para unos menores como lo es ahora la monoparental para otros”.
Podemos decir que hay cuatro cambios relevantes:
1.- Un cambio de terminología sustituyendo los términos de custodia y visitas por los de convivencia y régimen de estancia. De modo que ya no haya un “guardador” y un “visitador”. Esta superación terminológica puede ayudar a reducir los conflictos parentales, ya que parece que el “visitador” estaba relegado a un segundo plano.
2.- El informe del Ministerio Fiscal no va a ser vinculante. Es decir, no es necesario que el informe del fiscal sea favorable para que el juez, si lo estima conveniente, pueda fijar la custodia compartida.
3.- La custodia compartida no implica necesariamente una alternancia de la residencia de los hijos con sus progenitores en periodos iguales, pero sí en un tiempo adecuado para el cumplimiento de la finalidad de la custodia. De modo que los actuales régimen de visitas amplios y flexibles (por ejemplo el de fin de semana alterno desde el viernes hasta el lunes más una tarde a la semana con pernocta) pueden convertirse con la reforma en una custodia compartida.
4.- No se otorgará la guarda y custodia, ni individual ni compartida, al progenitor contra quien exista sentencia firme por violencia doméstica o de género hasta la extinción de la responsabilidad penal. Hasta ahora, basta con estar incurso en un procedimiento penal de este tipo para que no se le otorgara. Ahora es necesario que exista sentencia firme. Entiendo que el legislador lo que ha pretendido es evitar la utilización de la vía penal para obtener beneficios en la vía civil y evitar las “falsas denuncias”.
Por lo demás, para la fijación por el juez de la custodia compartida, cuando no haya acuerdo entre los progenitores, se debe continuar cumpliendo una serie de requisitos , que enumeramos a título de ejemplo sin que sea una lista cerrada:
. Que entre ambos exista o pueda existir una comunicación fluida.
. Que exista la posibilidad de que los domicilios de ambos estén próximos entre sí y a su vez cercanos al colegio.
. Que ambos progenitores gocen de un horario laboral compatible con el cuidado de los hijos. O que, por el contrario ambos necesiten de terceras personas para el cuidado de los hijos por tener horarios prolongados.
Se valora además:
. Si este modelo de guarda y custodia se venía ejerciendo, en aquellos casos en que se produce una separación de hecho previa.
. La dedicación pasada y futura de los progenitores a sus hijos y el plan de relaciones familiares que presente cada uno de ellos.
. La voluntad de los hijos si tienen suficiente juicio.
A su vez, si el juez tiene dudas, cuando el menor cuente con menos de 12 años de edad, el juez puede encargar –si lo considera pertinente- la práctica de un informe psicosocial que emite un gabinete adscrito al Juzgado y que está compuesto por un psicólogo y un trabajador social. Y cuando el menor cuenta con 12 años o más, esta prueba se sustituye por la exploración judicial. Es decir, el juez y el fiscal mantienen una entrevista a puerta cerrada con el menor para conocer cuál es su voluntad.
La experiencia de ABA Abogadas es que, hasta la fecha, los Juzgados de Familia han acordado la fijación de una custodia compartida cuando ha sido la mejor opción. Si bien en algunos casos, no ha sido fijada por razones puramente económicas: imposibilidad de mantener tres domicilios abiertos o diferencias sustanciales en la capacidad económica de los cónyuges. En opinión de esta letrada, el problema de fondo era el uso y disfrute de la vivienda familiar, como he manifestado en los artículos que he escrito tratando el tema de la guarda y custodia.
Aprobado el proyecto, a buen seguro que los debates se centran en torno a las medidas económicas, ya que la reforma en este sentido sí ha sido integral. Y es que por primera vez, se reforma el artículo 96 del Código Civil relativo al uso y disfrute del domicilio familiar.
Actualmente la guarda y custodia monoparental llevaba aparejada automáticamente la concesión del uso y disfrute del domicilio familiar a favor del menor y de su guardador y la fijación de una pensión de alimentos, lo que provocaba que el otro cónyuge se viera abocado a pagar la mitad de una cuota hipotecaria –en muchos casos desorbitante- y la pensión de manera prácticamente “sine die”, ya que, en muchos casos, nos encontramos con menores de muy corta edad, y el uso y disfrute no se extingue hasta la independencia económica.
La reforma prevé la adjudicación de la vivienda al cónyuge más desfavorecido económicamente y, además, una limitación temporal del uso de la misma a dos años prorrogables por un año más, teniendo en cuenta la capacidad económica de ambos.
El que se fije el uso temporalmente va a ayudar a que los progenitores puedan pactar más la custodia compartida, porque ya no hay ningún aliciente económico para quedarse en solitario con la custodia.
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