El juez Francisco Serrano podrá de nuevo ejercer como juez. Francisco Serrano pidió también que la justicia reconociera el derecho a cobrar los ingresos por los sueldos que no ha percibido en este tiempo, petición desatendida por los magistrados del Supremo.
El tribunal que quita la razón al CGPJ: Ponente: José Manuel Sieira, y los magistrados: Luis María Díez-Picazo Giménez, actual presidente de la Sala, Jorge Rodríguez Zapata, Pedro José Yagüe Gil y Nicolás Maurandi Guillén.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha acordado la rehabilitación como magistrado de Francisco Serrano, quien fue condenado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) a 2 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por un delito de prevaricación culposa tras modificar el régimen de visitas de un menor para que éste asistiese a una procesión de la Semana Santa de Sevilla.Sentencia
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Fuente:
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https://confilegal.com/20171108-supremo-corrige-al-cgpj-ordena-reingreso-la-carrera-judicial-francisco-serrano/
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
Sentencia núm. 1.694/2017
Fecha de sentencia: 08/11/2017
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)
Número del procedimiento: 225/2017
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Fecha de Votación y Fallo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez
Procedencia: CONSEJO GRAL.PODER JUDICIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 006
Transcrito por: MAS
Nota:
Resumen
Rehabilitacion Magistrado
REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 225/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 006
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
Sentencia núm. 1694/2017
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez
D. Pedro José Yagüe Gil
D. José Manuel Sieira Míguez
D. Nicolás Maurandi Guillén
En Madrid, a 8 de noviembre de 2017.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo núm.
225/2017 interpuesto el Procurador Sr. Deleito García en nombre y
representación de D. Francisco de Asís Serrano Castro, contra la
resolución de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder
Judicial de fecha 2 de marzo de 2017. Ha sido parte recurrida el Sr.
Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se
interpone contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo
General del Poder Judicial de fecha 2 de marzo de 2017, mediante la
cual se acuerda no reingresar a la carrera judicial al Sr. Serrano Castro.
SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Francisco de
Asis Serrano Castro, se formalizó el escrito de demanda en el que tras
alegar cuanto estimo pertinente terminó suplicando a la Sala dicte
sentencia declarando su nulidad de pleno derecho y se deje sin efecto
por ser lesiva de los derechos de mi mandante DON FRANCISCO DE
ASIS SERRANO CASTRO y se acuerde su reingreso a la carrera judicial,
con reconocimiento de todos sus derechos económicos y administrativos
(incluida antigüedad) desde la fecha en que debió entenderse extinguida
la condena a pena de inhabilitación especial por 2 años, es decir con
efectos desde el 27 de agosto de 2013.
TERCERO.- Conferido traslado de la demanda el Sr. Abogado
del Estado presentó escrito de contestación en el que tras las
alegaciones oportunas, suplica a la Sala dictar sentencia desestimando el
recurso.
CUARTO.- Declaradas conclusas las actuaciones, mediante
providencia se señaló para votación y fallo de este recurso el día SEIS
DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE, en que han tenido lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La resolución del presente recurso exige partir de dos
presupuestos fácticos:
1º.- La situación de pérdida de la condición de miembro de la
Carrera Judicial del hoy recurrente, acordada por el Consejo General del
Poder Judicial en sesión del Pleno de dicho organismo de 11 de octubre
de 2012, en cuyo punto 9.2 acuerda ratificar el acuerdo de la Comisión
Permanente (1-47, de 25 de noviembre de 2012) adoptada por razones
de urgencia y en funciones de Pleno, al amparo de lo establecido en el
artículo 57 del Reglamento 1/96, de 22 de abril, de Organización y
Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial.
Tal acuerdo se adopta en ejecución de la sentencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2012, que
posteriormente fue anulada por sentencia del Tribunal Constitucional de
17 de octubre de 2016 que declara la firmeza de la sentencia de la Sala
de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía número
15/2011, de 13 de octubre, dictada en el procedimiento abreviado número
1/2011, por la que se condenaba al hoy recurrente como autor de un
delito de prevaricación culposa, previsto y penado en el artículo 447 del
Código Penal, a la pena de dos años de inhabilitación especial para
empleo o cargo público, si bien se acuerda acudir al Gobierno de la
Nación en solicitud de la concesión de indulto parcial para dejar reducida
la duración de la pena impuesta a seis meses de inhabilitación especial
para empleo o cargo público, sin perjuicio de ejecutar esta sentencia una
vez adquiera firmeza.
2º.- Que el citado acuerdo del Consejo General del Poder
Judicial no ha sido objeto de modificación.
SEGUNDO.- El recurrente discute en su demanda que la pena
que en su día le fue impuesta conlleve necesariamente la pérdida de la
condición de miembro de la Carrera Judicial.
Es cierto que el propio Consejo General del Poder Judicial en su
acuerdo de 28 de julio de 1999, según se recoge en nuestra sentencia
de 30 de octubre de 2006, Rº 266/2003, parece mantener y de hecho
mantiene la tesis que ahora sostiene el recurrente, en cuanto, tal y como
se recoge en la citada sentencia, el Consejo General del Poder Judicial
dice:
«Las razones que condujeron a esa decisión, fueron, en esencia, las
que exponemos a continuación. El fallo condenatorio impuso la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público que signifique desempeño
de funciones judiciales (1); esa pena comporta la pérdida del cargo de Juez
con los demás efectos que establece el artículo 42 del Código Penal, si bien
ello no supone la perpetua extinción de la relación del sujeto con el cargo,
pues en ambos supuestos el tiempo está claramente definido por la duración
de la condena (2); la condena penal puede determinar, además, otros
efectos como la definitiva extinción de la relación funcionarial, pero no lo ha
hecho en este caso (3); los Jueces son inamovibles (artículo 381 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial) y sólo pierden su condición de tales por las
causas previstas en su artículo 379 (4); la condena penal que comporta ese
efecto es la que impone pena privativa de libertad superior a seis meses por
delito doloso (5); el supuesto que aquí se daba no resulta incardinable en
virtud del artículo 303 del mismo texto legal en el de incapacidad para
acceder a la Carrera Judicial previsto en el apartado e) del artículo 379.1 (6);
la permanencia en ella y la pérdida de la condición de Juez que se vinculan a
la inamovilidad se rigen, conforme a la Constitución, por la Ley Orgánica del
Poder Judicial que determina el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados
(7); fuera de las normas expresas que de forma tasada establece, no hay
otras causas de separación, por exigencia de esa inamovilidad (8).
Este acuerdo del Pleno se adoptó por mayoría y va acompañado de
un Voto Particular suscrito por cinco Vocales, para quienes el artículo 42 del
Código Penal comporta la privación definitiva del cargo o empleo público, lo
que aquí conllevaba la pérdida de la condición de Juez sin que la falta de
previsión expresa en el artículo 379.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
la condena a inhabilitación especial fuera óbice a ese efecto.
No obstante lo anterior, esta Sala no puede en modo alguno
obviar la constante jurisprudencia de la misma y tambíen la de la Sala
Segunda de este Alto Tribunal relativa a cual sea la interpretación
correcta del artículo 42 del Código Penal y por consiguiente el alcance y
contenido de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo
público, que, como decíamos, es la que fue impuesta al hoy recurrente
por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía en sentencia declarada firme por el Tribunal Constitucional.
Dicha jurisprudencia se resume en el auto de 18 de enero de 2001
de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el que se establece que:
«TERCERO.- Significado de la privación de empleo o cargo.
1.- Una vez más hemos de acudir al artículo 42 del Código
Penal, en el que se nos dice que la inhabilitación especial, no sólo produce la
privación definitiva del empleo o cargo, sino también la incapacidad para
obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.
Las expresiones utilizadas por el legislador, hay que
entenderlas en sus exactos y actuales términos. Empleo es la relación que el
sujeto tiene con el empleador, que en el caso de cargos públicos, no es otro
que la Administración del Estado considerada en términos generales. El
concepto de cargo es más anfibológico y viene a ser considerado, desde la
perspectiva del puesto o función pública que se desempeñaba, pero al mismo
tiempo el cargo se desempeña en función de la relación de empleo de que se
disfruta.
El concepto de empleo se aplica exclusivamente para los
funcionarios públicos, mientras que el cargo es el adecuado para definir la
situación de los que, sin el carácter o condición de permanencia y
continuidad, ostentan una función pública por elección o por cualquier otra
circunstancia transitoria.
En el caso de un Juez, es incuestionable que la pérdida
definitiva del empleo o condición judicial, lleva aparejada la privación del
cargo que se ostentaba en función de la relación de empleo con la
Administración de Justicia.
Pretender que la inhabilitación especial afecta solamente al
cargo y deja intacta la relación funcionarial o de empleo, es sostener que un
Juez condenado por prevaricación sólo pierde el cargo o destino y puede
automáticamente pasar a otro distinto o, en su caso, ser elevado a un rango
jurisdiccional superior.
Ello es así y se deriva, sin más paliativos, de la fuerza
ejecutiva de las sanciones penales previstas en el artículo 42 del Código
Penal. El legislador, al regular las causas de pérdida de la condición de
Jueces, se refiere, en el artículo 379 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a
alguna de las diversas circunstancias, no exhaustivas, que la provocan.
2.- El artículo 379.d) contempla la pérdida de la condición de
juez o magistrado por la condena a pena privativa de libertad por delito
doloso. Ello no quiere decir que sólo los delitos dolosos que llevan aparejada
la pena de privación de libertad producen la pérdida de la condición de Juez o
Magistrado. Si tal cosa se entendiere sería tanto como sostener que el delito
de prevaricación judicial, que lleva aparejada la pena de inhabilitación
especial y multa, tiene un trato privilegiado, lo que nos llevaría al absurdo de
pensar que nos encontramos ante una conducta delictiva, insensatamente
incentivada y privilegiada por el legislador.
La Ley Orgánica dedica un Título independiente, el III del
Libro IV, a la responsabilidad penal de los Jueces y Magistrados por los
delitos cometidos en el ejercicio de las funciones de su cargo y analizando
sus artículos (405 a 410) no se encuentra ninguna regulación especial para
llevar a efecto la ejecución de las penas impuestas en exigencia de esa
responsabilidad penal, ni existen disposiciones específicas para llevar a cabo
la rehabilitación.
Estas carencias quieren decir, que el legislador admite y
comprende que el proceso penal es el campo adecuado, en el que se debe
cumplir y ejecutar una pena como la de inhabilitación especial, cuyo
contenido legal y taxativo se contiene en el artículo 42 del Código Penal, y
permanece incólume produciendo sus efectos de forma autónoma y por
imperativo legal.»
Por otra parte esta Sala en constante jurisprudencia, por todas
sentencias de 10 de abril de 2006 y 24 de junio de 2011, establece en la
primera de ellas que:
«La doctrina jurisprudencial que la propia sentencia aquí recurrida se
encarga de reseñar ha venido declarando que la pérdida de la condición de
funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación
no constituye ni una sanción disciplinaria ni la ejecución por la Administración
de los efectos administrativos de una condena penal; y esa misma doctrina
especifica que la pena de inhabilitación especial actúa, respecto de la
subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria que
opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante
previsto en la Ley, que es la imposición de la sanción penal. En este sentido
pueden verse la sentencia del Tribunal Supremo STS, Sala Tercera, Sección
7ª de 29 de junio de 2004 (Recurso 3203/99) y las que en ella se citan de 30
de enero de 1990, 9 de mayo de 1991, 13 de octubre de 1993, 15 de marzo
de 1994, 13 de marzo de 1995 y 3 de marzo de 1997, entre otras.
Más recientemente -pueden verse las SsTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de
5 de octubre de 2004 (Recurso 7991/98) y 13 de febrero de 2006 (Recurso
5819/00)- hemos venido a precisar que la pérdida de la condición de
funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación
no es sino la concreción en la relación funcionarial de los efectos de la pena de
inhabilitación especial que define y establece el código penal; y lo mismo
puede decirse del requisito de aptitud para el acceso a la función pública
consistente en no hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas.
Lo anterior permite diferenciar en la pena de inhabilitación especial para cargo
público estos dos aspectos: a) es una sanción impuesta en un proceso penal
por un órgano jurisdiccional de esa misma naturaleza; y b) es,
simultáneamente, un hecho con incidencia en la relación funcionarial en los
términos que se han expresado, y que opera como presupuesto habilitante de
los órganos administrativos con competencia en materia de personal para
dictar la correspondiente resolución administrativa que declare la extinción
funcionarial.
Pues bien, aun partiendo de esa doctrina más matizada que se recoge en
estas sentencias que acabamos de citar de 5 de octubre de 2004 y 13 de
febrero de 2006, es claro que el motivo de casación que aduce aquí el
recurrente debe ser desestimado. En efecto, frente a las alegaciones del
recurrente acerca de la necesidad de ponderar en cada caso si la pérdida de la
condición de funcionario es ajustada a derecho y proporcionada a las
circunstancias concurrentes, debemos tener presente que cuando se produce
la condena a la pena de inhabilitación por la jurisdicción penal es la propia
norma la que realiza el juicio de ponderación» .
Y en la de 24 de junio de 2011 que:
«Sobre esta materia, esta Sala ya ha señalado anteriormente (STSS de 5
de octubre de 2004, rec. cas. 7991/1998; y de 10 de abril de 2006, rec. cas.
7405/2000) que la inhabilitación especial para cargo público, en el Código
Penal tiene sus efectos definidos en el artículo 42 (antiguo artículo 36), y que
son los siguientes: 1º) La privación del cargo o empleo sobre el que recayere
y de los honores anejos a él; y 2º) La incapacidad de obtener otros análogos
durante el tiempo de la condena.
Esos efectos tienen una clara incidencia en la relación funcionarial en
virtud de la cual se ejercía el cargo o empleo sobre el que recae la
inhabilitación, pues suponen la extinción de dicha relación preexistente; y
también determinan para el condenado la incapacidad de acceder al mismo
cargo o empleo durante el tiempo que dure la condena.»
TERCERO.- Sentado lo anterior la cuestión jurídica a resolver es
la de si cumplida, como acontece en este caso, la pena de inhabilitación
especial es posible o no la rehabilitación del hoy recurrente.
El Consejo General del Poder Judicial, ante la petición de
rehabilitación formulada por el hoy recurrente, acordó, en reunión de la
Comisión Permanente de 2 de marzo de 2017:
«Trasladar a Fernando de Asís Serrano Castro que el cumplimiento de
la pena de inhabilitación del cargo de Magistrado, impuesta mediante
Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y de Melilla, como responsable de un
delito de prevaricación judicial, produjo la privación definitiva del cargo de
magistrado y la incapacidad para obtener el mismo u otro análogo durante el
tiempo de la condena, por lo que, conforme al informe que se acompaña, una
vez cumplida la pena de inhabilitación especial del cargo de magistrado, si
desea ingresar en la Carrera Judicial lo debe efectuar mediante la superación
de cualquiera de los modos de ingreso, en igualdad de condiciones que
cualquier otro ciudadano.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso contencioso
administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Supremo, en el plazo de dos meses a partir del día siguiente a la notificación
de la misma. Potestativamente, podrá interponer recurso de reposición ante
la Comisión Permanente, en el plazo de un mes contado a partir del día
siguiente a la notificación de presente resolución. En este ultimo caso, no se
podrá interponer el recurso contencioso-administrativo, hasta que se haya
resuelto el recurso de reposición o se haya producido la desestimación
presunta del mismo.
El presente acuerdo se adopta con el voto en contra de la vocal María
del Mar Cabrejas Guijarro, que comparte la decisión sobre la pérdida de la
condición de magistrado, pero disiente de que la pena de inhabilitación
especial no pueda ser incluida dentro de los supuestos previstos en el articulo
380 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.»
En el informe a que se refiere el acuerdo, carente de firma y de
cualquier otra indicación que puede dar idea de su procedencia, se dice
que:
«La LOPJ no contempla la rehabilitación de quien se vio
privado de lacondición de magistrado por condena a la pena de
inhabilitación del cargo Judicial.
El articulo 380 LOPJ prevé la posibilidad de rehabilitación de quien hubiere
perdido la condición de juez o de magistrado, mas no por cualquiera de las
causas de pérdida de dicha condición previstas con carácter tasado en el
artículo 379 LOPJ, sino únicamente por cuatro de ellas, que son: a) renuncia
a la carrera judicial, b) pérdida de [a nacionalidad española, c) sanción
disciplinaria de separación y, d) condena a pena privativa de libertad por
razón de delito doloso. Fuera de estos cuatro supuestos no cabe la
rehabilitación de la condición de juez o de magistrado.
También cabe poner de manifiesto que, a diferencia de otros Cuerpos
funcionarlales, la regulación estatutaria de jueces y magistrados no
contempla que la pena de Inhabilitación especial del cargo público sea un
supuesto de pérdida de! cargo (sino, propiamente, !a privación del mismo
como consecuencia legal de la pena), ni, por consiguiente, prevé su
rehabilitación.
A esto debe añadirse que la inhabilitación especial sí estaba prevista como
causa de pérdida del cargo judicial en la redacción original de la LOP) y hasta
su modificación mediante LO 16/1994 -"d) Por imposición de pena principal o
accesoria de separación del cargo judicial, inhabilitación absoluta o especial
para cargo público. Los Tribunales que dictaren estas sentencias remitirán
testimonio de ellas al Consejo General del Poder Judicial, una vez que
hubieren ganado firmeza.-, si bien tampoco era rehabilitable al amparo del
artículo 380 LOP), al limitarse en aquella versión de la ley esta posibilidad
únicamente a las letras a), b) y c) antes citadas.
Esta situación implica que al no ser posible la rehabilitación administrativa de
los miembros de la Carrera Judicial para el presente supuesto -nunca lo ha
sido, en ninguna de las versiones de la LOP)-, el inhabilitado penalmente que
ha cumplido la pena, si desea . volver a ser juez, está en la misma situación
jurídica de cualquier ciudadano que quiera acceder a la Carrera Judicial. De
esta misma manera se razona en el Acuerdo del Pleno del CGPJ de 8 de mayo
de 2002, relativo a la petición deducida por Francisco Javier Gómez de Liaño
de reintegro a la Carrera Judicial tras el indulto de la pena de inhabilitación
especial a la que fue condenado por Sentencia de la Sala 20 del Tribunal
Supremo de 15 de octubre de 1999.
Que la regulación de otros Cuerpos prevea lo que la LOP) expresamente no
contempla, no habilita para acudir a ésa de manera supletoria, pues por
encima de no producirse ninguna laguna normativa corno la voluntaria falta
de previsión de aquella rehabilitación, procede con carácter prioritario
recordar que el artículo 122 de la Constitución Española establece que "La ley
orgánica del poder judicial determinará la constitución, funcionamiento y
gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los
Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del
persona[ al servicio de la Administración de Justicia", y la regulación de las
situaciones administrativa, es sin duda alguna uno de los contenidos
esenciales del estatuto jurídico de la Carrera Judicial que no puede ser
acometida por ninguna otra norma distinta a Ley Orgánica dei Poder Judicial.
Así se desprende también de la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a
las cláusulas subrogatorias, de la que es ejemplo la STC 294/2006 que, con
cita de la STC 56/1990, declara <>. En igual sentido se pronuncian las STC 105/2000,
253/2005, 270/2006, 163/2012 y 163/2013.
Por tanto, a la vista que la Ley Orgánica del Poder Judicial explícitamente no
ha contemplado la rehabilitación de los jueces y magistrados condenados a la
pena de inhabilitación especial (prevista en el Código Penal corno pena
principal para todos los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones),
este Servicio de Personal entiende que procede trasladar al solicitante la
improcedencia en Derecho de su pretensión, en los términos antes
indicados.»
El razonamiento contenido en el informe que acabamos de
transcribir nos parece excesivamente lineal, ausente de una
interpretación integradora del ordenamiento jurídico, no responde a los
principios de la lógica y desconoce por completo el principio de
proporcionalidad.
Comenzando por este último aspecto de la cuestión, esta Sala no
puede por menos que traer a colación el auto del Tribunal Constitucional
154/92, de fecha 25 de mayo, que hace referencia a ese principio de
proporcionalidad que ha de ser tenido en cuenta no sólo por el Tribunal
Penal a la hora de imponer una pena, sino que debe presidir toda la
interpretación del ordenamiento jurídico, en cuanto a lo que a las
secuelas que la pena ha de dejar en la vida civil del condenado se refiere.
Dice el Tribunal Constitucional en relación con la pena de inhabilitación
especial que "es lícito que la ley prevea la perdida del cargo" (como
consecuencia de la imposición de dicha pena se entiende), "y la
imposibilidad de asumirlo durante un periodo proporcionado a la
gravedad de la falta. Esa idea de proporcionalidad necesariamente ha de
presidir la interpretación que de los artículos 379, 380 y concordantes de
la Ley Orgánica del Poder Judicial se haga en supuestos como el que
nos ocupa.
Pues bien, por una parte el artículo 379 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial no establece expresamente como causa de pérdida de la
condición de Juez o Magistrado la condena a pena de inhabilitación.
Por otra parte, siendo cierto que el artículo 380 se remite a las
causas a), b), c) y d) del artículo 379 como supuestos en los que se
puede pedir la rehabilitación por quien hubiera perdido la condición de
Juez o Magistrado, no lo es menos que de entre las causas de pérdida de
esa condición solo se excluye de aquella posibilidad la jubilación y haber
incurrido en una causa de incapacidad salvo que proceda la jubilación,
siendo esas causas de incapacidad las recogidas en el artículo 303 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial que dice: "Están incapacitados para el
ingreso en la Carrera Judicial los impedidos física o psíquicamente para
la función judicial; los condenados por delito doloso mientras no hayan
obtenido la rehabilitación; los procesados o inculpados por delito doloso
en tanto no sean absueltos o se dicte auto de sobreseimiento, y los que
no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles".
Es decir, en lo que aquí interesa, considera causa de incapacidad
haber sido condenado, procesado o inculpado por delito doloso y ello en
tanto no se obtenga la rehabilitación, no haya recaído sentencia
absolutoria o se dicte auto de sobreseimiento respectivamente. No está
entre esas causas de incapacidad la condena por delito culposo, ni la
condena a pena de inhabilitación especial.
Dicho esto, conviene no olvidar, por lo que más adelante diremos,
que el artículo 380 de la Ley Orgánica del Poder Judicial admite la
posibilidad de rehabilitación en todos los supuestos de pérdida de la
condición de Juez o Magistrado excepción hecha de los citados,
jubilación o pérdida de la capacidad, por tanto lo admite también en el
caso de condena por delito doloso a pena privativa de libertad.
Lo anterior nos lleva a la conclusión de que nos encontramos ante
una doble laguna legal, que por otra parte, y sin ánimo de crítica,
responde a los no pocos defectos de sistemática que adolece la citada
Ley Orgánica del Poder Judicial. Y decimos que estamos ante una doble
laguna legal porque si entendemos y lo entiende así también el Consejo
General del Poder Judicial, que la pérdida de la condición de Juez o
Magistrado es, como queda dicho anteriormente, consecuencia del
mandato del artículo 42 del Código Penal pese a no recogerse como
causa específica en el artículo 379 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
sin que para ello sea óbice el artículo 122 de la Constitución, no es
coherente mantener, como se hace en el informe a que se remite la
resolución recurrida, que al no preverse la posibilidad de rehabilitación en
este supuesto en el artículo 380 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no
puede procederse a la misma como consecuencia del citado articulo 122
de la Constitución. El alcance de este último precepto y por tanto su
interpretación, ha de ser igual tanto para la pérdida de la condición de
Juez o Magistrado como para la posible rehabilitación cuando se cumplan
los requisitos necesarios para ello, sin que tampoco pueda entenderse,
como parece hacer el informe a que se remite al acuerdo recurrido, que
la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial efectuada por Ley
Orgánica 16/94, y por tanto el cambio de redacción y de criterio que
se produce en relación con los artículos 379 y 380 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, puede tenerse por no hecho en lo que resulta
beneficioso, en casos como el que nos ocupa, para los afectados.
Consecuencia de lo anterior es que si la ausencia del delito
culposo a que ha sido condenado el hoy recurrente entre los supuestos
del 379 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de su correspondiente
pena de inhabilitación especial, no impide la perdida de la condición de
Juez o Magistrado, la no cita del supuesto en el artículo 380 no es sino
consecuencia de la omisión citada, razón por la que una interpretación
lógica e integradora del ordenamiento jurídico no puede llevar a otra
conclusión que la de salvar la laguna existente incluyendo entre los
supuestos que pueden ser objeto de rehabilitación el de la condena e
inhabilitación especial, máxime si la condena se produce en base al tipo
culposo del artículo 447 del Código Penal, tal y como hace de forma
expresa el Estatuto Básico de la Función Pública, como más adelante
veremos.
Decimos que la interpretación del Consejo General del Poder
Judicial no responde a los principios de la lógica porque resulta contrario
a la misma el que quepa rehabilitación en los casos de condena por
delito doloso y no en los de delito culposo que por definición resultan de
menor gravedad.
No cabe, entendemos, argumentar en contra de este
razonamiento el que estamos ante el ejercicio de funciones jurisdiccional,
ello sin duda deberá tenerse en cuenta a la hora de decidir si procede o
no la rehabilitación en el caso concreto habida cuenta que no existe un
derecho a la misma, mediante el análisis de circunstancias tales como:
a) Conducta y antecedentes penales previos y posteriores
a la pérdida de la condición de Juez o Magistrado.
b) Daño y perjuicio para el servicio público derivado de la
comisión del delito.
c) Relación del hecho delictivo con el desempeño del
cargo.
d) Gravedad de los hechos y duración de la condena.
e) Tiempo transcurrido desde la comisión del delito.
f) Informes de los presidentes de los Tribunales en los que
el Juez o Magistrado prestó sus servicios.
g) Cualquier otro que permita apreciar objetivamente la
gravedad del delito cometido y su incidencia sobre la futura
ocupación de un puesto de Juez o Magistrado.
Por otra parte, una interpretación integradora del Ordenamiento
Jurídico obliga a tomar como referencia la legislación en materia de
funcionarios públicos y en concreto el Estatuto Básico de la Función
Pública, que en su artículo 68.2 establece que se podrá conceder con
carácter excepcional la rehabilitación, a petición del interesado, de quien
hubiera perdido la condición de funcionario por haber sido condenado a
la pena principal o accesoria de inhabilitación, atendiendo a las
circunstancias y entidad del delito cometido, salvando así el legislador
una interpretación restrictiva de la expresión "privación definitiva" que
utiliza el artículo 42 del Código Penal, que debe entenderse en el sentido
de que no se trata de una privación limitada en el tiempo sino ilimitada
pero reversible por la vía de rehabilitación.
No se oculta a esta Sala que el delito de prevaricación es uno de
los más graves que pueda cometer un miembro de la Carrera Judicial en
cuanto quiebra la esencia del Poder Judicial y la conducta mínimamente
exigible a quien lo encarna, pero tampoco puede la Sala obviar la
diferencia sustancial entre el delito del articulo 446 del Código Penal,
prevaricación dolosa, y el de prevaricación culposo del artículo 447 del
Código Penal.
Sin que ello implique prejuzgar futuras situaciones, la entidad del
delito del artículo 446 parece difícilmente compatible con la idea de
rehabilitación atendida la gravedad del delito, el daño por el servicio
público de la justicia y la relación directa con el desempeño del cargo. Por
el contrario, las circunstancias no son las mismas en el caso del artículo
447 del Código Penal que ahora nos ocupa, lo son en cuanto a la
gravedad del delito y tampoco lo son en este caso concreto al menos en
cuanto al daño ocasionado y la gravedad del delito. La sentencia
condenatoria firme de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía dice literalmente en su fundamento jurídico tercero
que :
«DECIMOTERCERO.- Determinación de la pena a imponer
Enmarcada la conducta del acusado en el artículo 447 CP , la pena a
imponer, en aplicación de dicho precepto, es la de inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años, que se considera
excesiva para sancionar el hecho delictivo y una respuesta penal
desproporcionada en atención a la gravedad del hecho, en relación con el mal
causado. Así, pues, aún cuando se imponga el mínimo legal posible -dos años
de inhabilitación-, atemperando las consecuencias punitivas a las
circunstancias reseñadas, para esta Sala resulta demasiado severo tal
reproche punitivo por su cierta desproporción con el mal causado por la
infracción y las circunstancias recogidas en los hechos probados de esta
resolución.
Como es evidente, la aminoración de las penas, desde el estricto
cumplimiento de la ley, debe hacerse ejercitando los Tribunales la facultad
que para tales casos establece el artículo 4 , apartado 3, del Código Penal.
Este Tribunal considera conveniente y acorde a derecho hacer uso de tal
opción y precepto legal, elevando la consiguiente solicitud de indulto y
aminoración de pena a imponer, máxime cuando, de un lado, se observa que
el legislador sólo contempla la prevaricación culposa sólo en el ámbito
judicial, pero no de los funcionarios públicos, y, de otro lado, que el hecho de
autos no tiene significativo mayor reproche penal que otras conductas
tipificadas en otros preceptos penales referenciados con Jueces o Magistrados
(por ejemplo, artículo 529 CP ), de forma que el mismo Código penal
impone penas de inhabilitación que parten de un tiempo menor de duración,
en concreto de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público
a partir de seis meses.
En definitiva, esta Sala decide acudir al Gobierno exponiendo lo
conveniente sobre la concesión de indulto parcial para dejar reducida la
duración de la pena impuesta a seis meses, sin perjuicio de ejecutar desde
luego la sentencia una vez adquiera firmeza.»
No se trata pues de un juicio de valor exclusivo de esta Sala lo
antes dicho sobre la gravedad del delito y el mal causado, sino que es un
juicio que se contiene en la sentencia condenatoria que ha quedado firme
y que ha llevado a ésta a proponer el indulto parcial por considerar la
pena mínima a imponer desproporcionada.
Por otra parte, aún cuando es cierto que la sentencia de la Sala
Segunda de este Tribunal Supremo fue anulada por el Tribunal
Constitucional, no lo es menos que dos de los cinco magistrados que
compusieron la Sala formularon voto particular por entender que los
hechos probados no eran constitutivo de delito. Se afirma en dicho voto
particular, en lo que aquí interesa que: «VII.- No se trata como indica la
mayoría de la que discrepo, que las resoluciones de la Audiencia “justifiquen”
o no la decisión judicial controvertida. Como señala el magistrado disidente
en la instancia, tampoco se trata de vincular la decisión del Tribunal penal en
relación a dicho pronunciamiento anterior de la jurisdicción civil. Tomando en
consideración dicha resolución de la AP de Sevilla no se pretende otorgar a la
misma efectos prejudiciales en el enjuiciamiento de la prevaricación de la que
se acusa al Juez, pues resulta posible la existencia de circunstancias
concomitantes que permitan una distinta valoración de la situación
concurrente. Ahora bien, lo que exige la unidad del ordenamiento jurídico y el
mismo principio de seguridad jurídica es que la referida resolución sea el
necesario punto de partida del razonamiento en orden al enjuiciamiento de la
actuación del Juez como injusta y sea considerada tal resolución, al menos,
como un hecho consistente en que tres Magistrados de la Audiencia Provincial
consideran que, a tenor de lo actuado, debía afirmarse la competencia del
Juez la adopción de la resolución judicial inaudita parte y la legitimidad de la
misma resolución dictada.
Es decir, al menos resulta indiscutible la existencia de una resolución
judicial que objetivamente revela que tres Magistrados consideraban que los
hechos que se presentaban al Juez y a la vista del expediente por él
tramitado, le habilitaban para adoptar la decisión llevada a cabo inaudita
parte, esto es sin audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. Esto es,
dicho de otra manera, un órgano judicial colegiado valoró que las
circunstancias concurrentes integraban el concepto de urgencia que
habilitaba la actuación de que se trata, y evidentemente rechazó la
pretensión de la parte recurrente en casación, sobre la competencia exclusiva
y excluyente de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y su innegable
conocimiento por el Juez autor del auto de referencia, y sobre cuyo exclusivo
pilar se apoya el motivo estimado por la mayoría.
VIII.- Fuera de este punto, que bastaría para desestimar el motivo,
tampoco puedo estar de acuerdo, a la luz de los hechos declarados probados,
y conforme vimos más arriba, en la existencia de una resolución injusta,
constitutiva del delito de prevaricación judicial previsto en el art. 446 CP,
soportada sobre una, apreciada por la mayoría, “actuación jurisdiccional que
carece de base competencial, que no ha seguido las reglas del proceso
debido, se adopta sin argumentar nada sobre los presupuestos de la
actuación cautelar, la situación de peligro o el perjuicio del menor, ni sobre la
urgencia de la procedencia de la medida cautelar adoptada”.
Debo insistir en que -según consta en los hechos probados- el Juez
actúa sobre la declaración del menor, asistido por su abuelo en la que refleja
la angustia que le genera el conflicto existente entre los padres en orden a la
asistencia a la procesión, y sobre que cree que su madre no le va a dejar
salir. Asimismo, el auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer incorporado
a las actuaciones refleja -como figura en el factum -que, en orden a la
asistencia a actos procesionales, se resolverá conforme al deseo del menor
(“ambos progenitores respetarán el deseo de los hijos de tomar parte
en las estaciones de penitencia de las hermandades a que
pertenecen”). Ante tal situación, en la voluntad de cumplir con los deberes
determinados por el artículo 158 CC, el Juez Sr. Serrano Castro procede a
atender dicho deseo del menor prorrogando en 45 horas la custodia del padre
(de quien el menor asegura que no pondría problemas a su asistencia al acto
procesional). Tal prórroga de la custodia se acuerda estrictamente a los fines
de asegurar la asistencia del menor a la procesión, de tal forma que no cabe
concluir que el objeto de la resolución del Juez sea la de modificar el
régimen de custodia de los progenitores, aunque se produzca una
alteración del mismo de forma instrumental.
Lo decisivo es que la resolución no puede ser tachada de injusta ni
en la vertiente objetiva (todos coinciden en que el niño debía salir en la
procesión); ni en la procesal (se podría haber sido algo más reposado, pero
no mucho más: el Jueves era fiesta y el Miércoles correspondía la entrega de
los menores). Se podría haber razonado más, pero es obvio que el contexto
habla ya por si solo del perjuicio para el menor: basta con leer su
comparecencia para desprenderse de ella sin necesidad de tener que abundar
más.
Si ciertamente se han podido omitir diligencias que podrían haber
ilustrado con mayor amplitud al juez adoptante de la medida cautelar y
provisionalísima sobre los hechos, y que tal vez hubieran podido haberse
practicado en la mañana del Miércoles 31 de marzo -con las limitaciones por
razón del trabajo de la madre mas arriba descritas-, tales omisiones,
determinadas por la valoración del peligro o perjuicio que pudiera afectar al
menor y por ello de la celeridad requerida, no pueden calificar la conducta del
acusado ni como injusta, a los efectos del art. 446 CP, ni tampoco como
manifiestamente injusta, constitutiva de imprudencia grave o temeraria
conforme al artículo 447 del CP, por lo que el acusado hubiera debido ser
absuelto de las infracciones penales imputadas.
Todo ello, sin perjuicio de que en los hechos probados de la sentencia
de instancia se refleje una conducta, ante los medios de comunicación social,
del Abogado del padre del menor y del propio Juez acusado, posterior a la del
dictado de la resolución de referencia, incompatible con los deberes que
impone la Deontología, y que merecería ser depurada conforme a las normas
disciplinarias aplicables a cada profesional.»
A la vista de lo anterior, en este caso concreto, esta Sala
entiende que no solo es posible la rehabilitación en el supuesto de
condena a pena de inhabilitación especial sino también que en el caso
que nos ocupa concurren circunstancias especiales que hacen que la
rehabilitación del hoy recurrente se corresponda tanto con los criterios
que la jurisprudencia ha venido estableciendo con carácter general, que
han quedado citados con anterioridad, y que además tal rehabilitación se
corresponde con el principio de proporcionalidad que rige en nuestro
ordenamiento jurídico, máxime cuando no está constatado de que en el
expediente personal del recurrente existe nota desfavorable alguna,
excepción hecha de la condena que dio lugar a la pérdida de condición
de Magistrado a que nos hemos venido refiriendo, ni tampoco el Consejo
General del Poder Judicial ha alegado circunstancia alguna en tal
sentido.
CUARTO.- En cuanto a la pretensión que formula el recurrente
de reconocimiento de todos sus derechos económicos y administrativos,
(incluida antigüedad, con efectos desde el 27 de agosto de 2013, fecha
en que se considera extinguida la condena a pena de inhabilitación
especial por dos años. Tal pretensión, en cuanto se anuda al hecho de
que, según opinión del recurrente, "en ningún momento perdió la
"condición" de Juez-Magistrado", y siendo cierto que aquél sí perdió tal
condición como consecuencia de la pena impuesta por imperativo del
artículo 42 del Código Penal, debe ser desestimada.
QUINTO.- No habiéndose estimado en su totalidad las
pretensiones del demandante y no apreciándose mala fe ni temeridad en
ninguna de las partes, no procede, conforme al artículo 139 de la Ley
Jurisdiccional, hacer expresa condena en costas.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le
confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Debemos estimar y
estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por
D. Francisco de Asís Serrano Castro representado por el Procurador Sr.
Deleito García contra acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo
General del Poder Judicial de 2 de marzo de 2017 que anulamos por no
ser conforme a Derecho y acordamos la rehabilitación del recurrente
como miembro de la Carrera Judicial en la categoría de Magistrado con
efectos desde la fecha de esta setencia, desestimándose las restantes
pretensiones de la demanda. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la
colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Luis Maria Diez-Picazo Giménez D. Jorge Rodríguez-Zapata D. Pedro
Yagüe Gil
D. José Manuel Sieira Miguez D. Nicolás Maurandi Guillén
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