Guarda y custodia compartida, ¿excepcional o prioritaria?

Viernes. 9 de Marzo, 2012
Autor: Francisco Olivares. Abogado

La Ley 15/2005, de 8 de Julio, de reforma del Código Civil introdujo importantes novedades en materia de separación y divorcio, entre ellas la figura de la Guarda y Custodia compartida. Si bien la legislación otorga a la consensuada por ambos progenitores de dicha medida un carácter peticionario y principal, dando un carácter excepcional a la adopción de mencionada medida por el Juez cuando no existe dicho consenso y es solicitada por uno de los cónyuges.

Así el artículo 92.5 del Código Civil determina; “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.” Todo ello tras recabar el Juez el oportuno informe del Ministerio Fiscal y oir a los menores si estos tuvieran suficiente juicio (más de 13 años aproximadamente). Dicho artículo en su apartado 8, establece: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.” Pudiendo siempre en todo caso su Señoría recabar los informes que estime oportunos de especialistas a efectos de la idoneidad de dicha medida.

Lo cierto es que la habitualidad de los Juzgados de Familia es que la guarda y custodia se otorgue a favor de uno de los cónyuges, preferencialmente a favor de la madre, aunque dicha tendencia va cambiando hacia una compartida si dicha petición es realizada, cambio de línea con la que me congratulo. Es claro que la separación, nulidad o divorcio, no exime a los padres de sus obligaciones con los hijos, menores que son el derecho más necesitado de protección, “favor filii”, pero a este Letrado le asalta la pregunta de ¿Por qué la guarda y custodia compartida no puede significar mayor beneficio al menor que la individualizada a favor de uno sólo de los cónyuges?. En la sociedad actual donde existe la necesidad de trabajar por ambos cónyuges, con la obligación de estar gran parte del día fuera del hogar familiar, si una adecuada formación y desarrollo de los hijos requiere de los dos, ahora si cabe más aún, fomentando además la conciliación familiar de ambos. Cada día abundan más los estudios e informes que respaldan los grandes beneficios que supone para los menores, tras una ruptura matrimonial, continuar contando con la presencia afectiva y convivencia de los dos progenitores. Por lo que, la discriminación de un progenitor en beneficio del otro, además de originar posibles daños a los menores, vulnera también tratados internacionales y legislación comunitaria. Por lo que evidentemente teniendo siempre en cuenta el “favor filii”, y respetando circunstancias de natura (lactancia), entiendo la necesidad de dar un paso adelante a fin de otorgar a la guarda y custodia compartida carácter principal, aunque no sea consesuada, dando carácter excepcional a la individualizada, máxime cuando en muchos casos nos venimos encontrando con la coletilla relativa al régimen de visitas y comunicación a favor del cónyuge no custodio que se ejercite de la forma más amplia posible , o atribuyéndose dos o tres días por semana, fines de semana alternos, puentes y periodos vacacionales por mitad, ¿difiere mucho esto de la compartida?, ¿no significaría mayor simplificación y disminución de conflictos tras la ruptura matrimonial una medida compartida?.

http://diariodesalamanca.es/2012/03/09/guarda-y-custodia-compartida-%C2%BFexcepcional-o-prioritaria/