CUSTODIA PATERNA: La regulación de la guarda y custodia en el derecho civil catalán

viernes, 10 de agosto de 2012

La regulación de la guarda y custodia en el derecho civil catalán

Viernes, 10 de Agosto, 2012

Por Ignasi Vives, abogado responsable del departamento de derecho de familia y sucesiones de Sanahuja & Miranda

Un año atrás entró en vigor una nueva regulación de la guarda y custodia en el derecho catalán que pretendía dar un paso adelante en la preservación de los derechos de los menores. A más de un año de su entrada de su entrada en vigor, se ha detectado un aumento significativo de la atribución de las guardas compartidas.
En fecha 1 de enero de 2011 entró en vigor el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña sobre la Persona y la Familia que, entre otras cosas, regula las consecuencias que se derivan de una situación de crisis familiar para los menores de edad. Ha transcurrido año y medio desde su aprobación, y resulta cuanto menos interesante analizar brevemente la aplicación práctica de los Juzgados y Tribunales, en el sentido de valorar si ciertamente se han otorgado más guardas compartidas en relación a las resoluciones anteriores a la entrada en vigor de la nueva ley.
En primer lugar, hay que poner de manifiesto que, si bien es cierto que la nueva regulación modifica sustancialmente la anterior, tampoco apuesta claramente por una guarda y custodia compartida, como sí se ha hecho en otras comunidades autónomas como Aragón, que de forma expresa y clara obliga al juez a que como criterio preferente otorgue el ejercicio de la guarda de forma compartida entre ambos progenitores.
La propia Ley indica que el divorcio de los padres no altera las responsabilidades que los padres tienen para con sus hijos. Por lo tanto, si durante el matrimonio ambos se ocupan por igual del hijo, una vez divorciados, también deberán mantener las mismas responsabilidades. Resulta obvio que las responsabilidades parentales deben ser siempre compartidas, básicamente porque las obligaciones paternales/maternales son inherentes a su condición de progenitores. No obstante, el “ejercicio de la guarda” resulta ser el gran conflicto entre los progenitores en los procesos de nulidad, separación y divorcio.
La nueva regulación señala que el ejercicio de la guarda será compartida en la medida de lo posible, si bien, será ejercitada de manera individual si conviene más al interés del menor, y a falta de acuerdo serála Autoridad Judicial la que decida la atribución de la guarda y custodia.
En este sentido, y por primera vez se enumeran los criterios para que el Juez pueda determinar y valorar el régimen de guarda más adecuado para el menor. Entre otras cosas, se tendrá en cuenta la relación que tienen de los progenitores con el menor, la relación entre ambos progenitores, el tiempo que cada progenitor ha dedicado a su hijo antes de la ruptura, el entorno que pueden proporcionar a su hijo, la distancia entre los domicilios y obviamente la voluntad del hijo.
Por lo tanto, en el caso de que los padres no estén de acuerdo en el ejercicio de la guarda y custodia compartida, no es cierto que con carácter preferente se otorgará la guarda y custodia compartida. El juez deberá examinar los criterios enumerados anteriormente para determinar si se puede establecer una guarda y custodia compartida, o bien aconsajable para los intereses del menor, que viva con uno de ellos, siempre salvaguardando claro está el derecho de visitas del progenitor no custodio.
Entrando ya al estudio de la aplicación práctica de la nueva Leyque hace año y medio que está en vigor, y a falta de un criterio unificador de las distintas Audiencias Provinciales de Catalunya, debemos considerar que la guarda y custodia compartida se ha aplicado de forma muy desigual en los distintos juzgados, si bien es cierto que el Ministerio Fiscal (“defiende el interés del menor”) en la mayoría de asuntos se pronuncia a favor de la guarda y custodia compartida.
Si bien en los últimos años podíamos acreditar que un porcentaje muy elevado de custodias se otorgaban a la madre, desde la entrada en vigor de la nueva regulación, podemos observar un cambio significativo. Como mínimo la atribución no es preferentemente a la madre, sino que siempre que el interés del menor quede perfectamente protegido, no es descartable la adopción por parte del juzgador de una guarda compartida. Lo que antes era una “rareza”, poco a poco se irá convirtiendo en habitual.
Sin embargo, y a pesar de la nueva regulación, se deberá estudiar cada caso para determinar si es aconsejable o no la guarda compartida.. Cada unidad familiar es un mundo, y la fragmentación de dicha unidad puede traer distintas consecuencias muy difíciles de prever. Será entonces el Juez el que deberá determinar cuál es la mejor opción para el correcto cuidado del menor.
A título personal consideramos un acierto la nueva regulación contemplada en el Código Civil de Cataluña, y con el paso del tiempo consideramos que las guardas compartidas serán un normalidad dentro de nuestra sociedad.

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