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Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid
I. Cuestión debatida
Nuestro compañero y colaborador D. Juan Pablo González del Pozo me ha propuesto para debatir en Foro Abierto la siguiente cuestión que por su compleción no precisa de comentario alguno y que paso a copiar textualmente:
En el IV Encuentro de Magistrados, Fiscales y Secretarios de Familia con la Asociación Española de Abogados de Familia celebrado en Valencia los días 26, 27 y 28 del pasado mes de octubre se aprobó, en uno de los Talleres de Trabajo, con el voto de la mayoría de participantes, la siguiente conclusión, relativa al derecho de uso de la vivienda familiar:
“Quinta.- Uso de la vivienda familiar. (…) c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido”.
La conclusión aprobada se refiere al supuesto, no infrecuente en la realidad, en que, producida la ruptura de la unión, matrimonial o no, de los progenitores, y atribuido judicialmente el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor custodio, el nuevo compañero/a o esposo/a de ésta/e comienza a convivir maritalmente con el custodio en el inmueble que constituyó la vivienda familiar.
De este modo, la familia monoparental constituida por el progenitor guardador y los hijos confiados a su custodia, configura un nuevo núcleo familiar o familia reconstituida, al que, en ocasiones se incorporan también los hijos del nuevo cónyuge o pareja de hecho, habidos de una anterior relación, bien de forma permanente si éste tiene a su vez atribuida su guarda, bien ocasionalmente, en fines de semana y/o periodos vacacionales.
Se plantea en estos casos qué repercusiones o efectos debe producir sobre el derecho de uso atribuido a los hijos y al progenitor o cónyuge custodio la circunstancia sobrevenida de la convivencia more uxorio en la vivienda familiar de este/a último/a con una tercera persona, según que el inmueble sea común o privativo del no custodio. En la doctrina y la jurisprudencia menor de las Audiencias nos encontramos con soluciones dispares. Unos sostienen que la respuesta jurídica a esa nueva situación debe ser la extinción del derecho de uso por las razones apuntadas en la citada conclusión. Otros mantienen, en cambio, que tal circunstancia sobrevenida no altera en absoluto la necesidad de vivienda de los hijos, cuyo interés se protege con la atribución del uso, por lo que la convivencia marital del tercero/a con el titular del derecho de uso en vivienda familiar no puede afectar a la subsistencia del derecho de uso, sin perjuicio de sustentar una modificación de las medidas de contenido económico, como la pensión alimenticia de los hijos o la pensión compensatoria del conviviente con el tercero.
Y, finalmente, otros entienden que la situación creada ha de recibir solución a través del reparto del patrimonio común, si la vivienda es ganancial o pertenece en pro indiviso a los cónyuges o progenitores, o mediante la rebaja de la pensión alimenticia de los hijos, si el inmueble es propiedad exclusiva del no custodio. Las preguntas que se formulan al Consejo de Redacción, en relación con esta cuestión, son dos: ¿Qué incidencia debe tener sobre el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos y al progenitor o cónyuge custodio, la convivencia marital sobrevenida de este/a último/a con un tercero en dicha vivienda? Y, para el caso de estimarse que no debe afectar al derecho de uso, ¿qué solución jurídica cabe adoptar ante tal situación de hecho sobrevenida, sea la vivienda de titularidad común o privativa del no custodio?
II. Resultado del debate
Aprobado por mayoría de 7 votos
Siete de nuestros colaboradores consideran que la nueva situación planteada no debe afectar al derecho de uso de la vivienda reconocida inicialmente a los hijos y al progenitor custodio. Entre otras razones despunta, ante todo, el propio interés prevalente de los menores. Además, el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al progenitor custodio y, por tanto, no corresponde a terceras personas.
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