Jueves, 21 de Junio, 2012
Estos días ha saltado la noticia sobre la reforma que planea hacer el Ministro
de Justicia sobre la custodia compartida. Han saltado las reacciones en uno y
otro sentido.
Lo que a mí, como Juez, me preocupa más es un terrible
defecto que ya tiene el texto actual y que por lo que veo se piensa mantener en
la reforma anunciada: si sólo pide la custodia uno de los progenitores, el
Fiscal emitirá un informe que será vinculante para el Juez. Es un
error monumental.
La redacción actual del artículo 92.8 del Código Civil
es la siguiente:
"Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos
del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes,
con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia
compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el
interés superior del menor."
Como se ve, se requiere informe
favorable del Fiscal. En el anuncio de la reforma se indica lo
siguiente:
"Si sólo pide la custodia compartida un progenitor, el juez
pedirá al fiscal un informe vinculante sobre qué es lo mejor para el
hijo."
Como se ve, más de lo mismo. Sólo que ahora se señala
expresamente el carácter vinculante del informe del Fiscal. Vamos a suponer que
usted pide custodia compartida: si el Fiscal dice que no, el Juez de Instancia
no se la dará. Y da igual que recurra en apelación. La Audiencia Provincial
seguirá vinculada a ese informe del Fiscal y, aunque vea un supuesto claro para
otorgar una custodia compartida, no la dará. No porque no quiera, sino porque no
podrá. Y da igual que usted recurra en casación. El Tribunal Supremo también
seguirá vinculado a ese informe del Fiscal. Así que la pregunta es obvia: si el
Fiscal informa negativamente a una custodia compartida ¿qué posibilidad legal,
procesal, etc. existe para recurrir contra esa decisión y que sea revisada? La
respuesta es muy clara: NINGUNA. Tal cual lo oyen. Desde que el Fiscal diga que
no en primera instancia ya podemos cerrar el expediente e irnos a casa. No hay
nada que hacer. Toda queda en manos de una única persona. Y si esa persona se
equivoca (o si sencillamente no quiere dar una custodia compartida porque está
en contra de las custodias compartidas en general, que los hay, entre Fiscales y
también Jueces), lo que él diga ya es absolutamente inatacable.
Y eso,
jurídicamente, es una barbaridad. El Tribunal Constitucional tiene perfilada en
innumerables sentencias la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la
Constitución), que implica la posibilidad de recurrir contra decisiones erróneas
y arbitrarias, con la posibilidad de que dicha decisión sea revisada por un
Tribunal distinto de los que estudiaron la cuestión antes. La doctrina del
Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el derecho reconocido por el
artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y
Libertades Fundamentales dispone que: “Toda persona tiene derecho a que su causa
sea oída equitativa, publicamente y dentro de un plazo razonable, por un
Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los
litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el
fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella …”, lo
cual se podría sintetizar afirmando que: el Convenio no obliga a los Estados a
establecer Tribunales de Apelación o Casación, pero “cuando un Estado instituye
dicho tipo de Tribunales se exige que asegure que los justiciables gozarán de
los derechos reconocidos en el artículo 6 ante dichos Tribunales. Y con esta
decisión inatacable del Fiscal no se aseguran los derechos reconocidos en ese
artículo 6.
Hay una sentencia del Tribunal Constitucional, anterior a la
reforma del año 2005 (la que tocó el artículo 92.8 del Código Civil), y que la
traigo a colación precisamente por ser anterior a la reforma, y por tanto ajena
a cualquier tipo de polémicas a favor o en contra de la custodia compartida.
Esta sentencia no deja lugar a dudas sobre la facultad que tiene el Juez
para, en beneficio del menor, imponer la Custodia Compartida incluso cuando
ninguno de los progenitores la haya solicitado. Es la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2001 de 15 de enero
de 2001 (BOE 16 febrero 2001), la cual fundamenta:
“No se puede
tener una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por
la ley al Juez de familia (…) como un simple conflicto entre pretensiones
privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites
objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto
más de Derecho privado se tratara.”
Y continúa:
“Y
precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (artículo 90, párrafo 2,
Código Civil), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección
(artículo 103 CC, reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca
de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela
relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de
ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes
(ATC 100/1987, de 28 de enero)”.
De aquí se deduce sin el menor
género de dudas que el Juez no puede estar constreñido por la postura del
Ministerio Fiscal, el cual, si bien con el carácter de privilegiada, no deja de
ser una parte más en el proceso.
Hay planteadas en el Tribunal
Constitucional distintas cuestiones de inconstitucionalidad del artículo 92.8
del Código Civil. En una de ellas los antecedentes más relevantes del proceso a
quo en donde se planteó dicha cuestión son los siguientes: la sentencia de
instancia decretó el divorcio desestimando la medida de guarda y custodia
compartida solicitada por el padre, y atribuyendo la guarda y custodia de la
hija menor a la madre, tal como ésta había solicitado en la demanda. Solicitud a
la que se adhirió el Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral oponiéndose a
la guarda y custodia compartida propuesta por el padre. La sentencia reconoció
al padre un régimen de visitas consistente en todos los fines de semana, mitad
de vacaciones escolares, además de dos días entre semana desde las 17’00 a las
20’00 horas. El Juez a quo desestimó la pretensión del padre razonando que
"…este órgano judicial no puede aprobar el régimen de guarda y custodia
compartida propuesto por el padre porque lo impide el derecho positivo actual al
haber informado negativamente a dicho régimen de guarda y custodia compartida el
Ministerio Fiscal, por lo que huelga entrar a conocer si dicho régimen es
o no beneficioso para la hija común".
Y es que la actual
redacción del artículo 92.8 del Código Civil (y por lo que veo también la
futura) hacen que el Juez NI SIQUIERA ENTRE A ESTUDIAR (!!!) cuál puede ser el
interés más digno de protección. Por eso en esa sentencia se manifiesta que
"huelga a entrar a conocer...", lo cual deja a la niña y a la familia en un
completo desamparo. Lo que dijo el Fiscal ni siquiera se discute.
Frente
a dicha sentencia el padre interpuso recurso de apelación solicitando el
reconocimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. En su escrito
argumentaba que es el recurrente quien permanece la mayor parte del tiempo con
su hija, y que el amplio régimen de visitas reconocido en la sentencia –que,
además, es el que se venía aplicando desde la separación de hecho, cinco años
atrás– representaba una guarda y custodia compartida "encubierta". La madre se
opuso a dicho pretensión. Por su parte, el Ministerio Fiscal se limitó a
presentar escrito personándose en esta segunda instancia pero sin manifestar su
oposición o adhesión al recurso de apelación. Lo que dijo el primer
Fiscal ni siquiera se comenta. Lo que dijo el primer Fiscal ni se discute. Esta
segunda instancia, la apelación, sobraría.
Con carácter previo a su
resolución el Tribunal ad quem (la Audiencia Provincial en la que recayó
el recurso de apelación) decidió plantear la cuestión de
inconstitucionalidad, al supeditar la decisión jurisdiccional sobre la custodia
compartida a petición de uno de los progenitores a la existencia de informe
favorable del Ministerio Fiscal.
En el auto de planteamiento de la
cuestión (a partir de aquí copio y pego) el Tribunal promotor identifica las
siguientes causas de inconstitucionalidad:
A) Vulneración del
artículo 117.3 en relación con el artículo 24.1 y 2 CE.
Artículo 117.3 de la Constitución: "El
ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y
Tribunales determinados por las Leyes, según las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan."
Artículo 24.1 de la Constitución: "Todas las
personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
pueda producirse indefensión."
Artículo 24.2 de la Constitución: "Asimismo,
todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y
a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra
ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías,
a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar
contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de
inocencia."
Resumidamente razona que "La concesión al
Ministerio Fiscal de esta facultad de veto en un área sometida a la potestad
jurisdiccional resulta exorbitante, interfiere, desde el poder
ejecutivo, en la función primordial del Poder Judicial de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, y atenta contra la independencia de dicho poder, ya
que sujeta la actuación judicial a los dictados del Ministerio Público
sustrayendo de la jurisdicción este ámbito material, sin posibilidad de
revisión".
Y más adelante añade que "desde el momento en
que en un determinado supuesto, como el de autos, el informe del Ministerio
Fiscal no sea favorable a la custodia compartida, se veda al Juez de
instancia y al Tribunal de apelación el emitir los oportunos pronunciamientos y
resolver controversia alguna –y por tanto el ejercicio de la potestad
jurisdiccional–, pues que la controversia deja de existir como tal tras
la emisión de tal dictamen del Ministerio Público al decantarse en contra de la
custodia compartida, ya que, al impedir al órgano jurisdiccional concederla,
hace inútil siquiera valorarla. Quien en última instancia resuelve la
controversia es por ello el Ministerio Fiscal".
En relación con la
eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1
CE) se destaca que "….la exigencia en el precepto cuestionado de contar con
informe favorable a la custodia compartida del Ministerio Fiscal para poder
acordar este régimen supone indefectiblemente que un informe contrario a la
custodia compartida, como es el caso del presente rollo, impide al Juez o
tribunal entrar en el fondo del asunto. No se satisface así la tutela
judicial, puesto que la pretensión de la parte sobre la custodia compartida de
la hija menor común no va a ser objeto de análisis en la resolución judicial y
va a ser directamente desestimada por la falta de concurrencia de un
requisito que impone en este caso la Ley, como así lo fue en la primera
instancia".
Finalmente, también, argumenta que "…como quiera que
el Ministerio Público tiene materialmente la capacidad decisoria en este punto
de forma vinculante para el Juez o Tribunal, al menos cuando no informa en
sentido favorable…, actuando como "Juez", la exigencia del artículo 92.8
del Código Civil deja sin contenido el derecho al Juez ordinario
predeterminado por la Ley que contempla el artículo 24.2, pues tal garantía
es inexistente respecto del miembro del Ministerio Fiscal que acude al acto del
juicio en la primera instancia".
B) Vulneración del
artículo 14 CE en relación con el artículo 39 CE.
Artículo 14 de la Constitución: "Los españoles
son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por
razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social."
Artículo 39 de la Constitución: "1. Los
poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la
familia.
2. Los
poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos,
iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación y de la madre,
cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitará la investigación de la
paternidad.
3. Los
padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que
legalmente proceda.
4. Los
niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que
velan por sus derechos.
Como segundo motivo se alega la
vulneración del derecho a la igualdad de los hijos ante la ley y el principio de
protección de los niños, pues el informe del Ministerio Fiscal carece de
carácter vinculante cuando ambas partes solicitan el ejercicio compartido de la
guarda y custodia en la propuesta de convenio regulador o cuando los litigantes
llegan a este acuerdo en el trascurso del procedimiento, lo que no sucede en los
casos en que no exista acuerdo pues, entonces, el informe no favorable del
Ministerio Fiscal tiene carácter vinculante.
Para el órgano judicial
promotor la falta de acuerdo o discrepancia entre las partes no es un motivo
razonable para basar un tratamiento jurídico distinto acerca del carácter
vinculante o no del informe del Ministerio Fiscal. A su vez, añade, que el
desacuerdo de los padres puede provenir de motivaciones alejadas del interés del
menor y ser utilizado como medio de presión por uno de los progenitores que
encubra pretensiones de carácter económico derivadas de la asignación de la
pensión alimenticia.
A pesar de ello, el Juez no podrá tener en cuenta el
interés superior del menor, dado el informe desfavorable del Ministerio Fiscal,
lo que no sucede en los casos en que si exista dicho acuerdo, vulnerándose de
esta forma lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Convención de Naciones
Unidas sobre los Derechos de la Infancia que obliga a tener en cuenta el interés
superior del niño en todo tipo de medidas que les afecten o
conciernan.
Si se eliminase ese carácter vinculante al informe del
Ministerio Fiscal no se le privaría de fuerza o relevancia a su intervención,
pero se dejaría la decisión en manos del Juez. Si se mantiene en la reforma ese
carácter vinculante, todo el proceso sobraría. En todas las
instancias.
Esta sensación de desamparo por cualquiera de las partes no
ayudaría a pacificar a una familia. Si bastante duro es ya el trámite judicial
(muy duro y desagradable), salir de él con una sentencia que afirme "huelga
entrar a conocer qué es más beneficioso para los hijos" porque el Ministerio
Fiscal ha informado en contra, aumentaría exponencialmente el trauma de la
separación.
http://juezdefamilia.blogspot.com.es/2012/06/sobre-el-proyecto-de-reforma-de-la.html
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