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jueves, 21 de junio de 2012

Sobre el proyecto de reforma de la Custodia Compartida. EL INFORME VINCULANTE DEL FISCAL

Jueves, 21 de Junio, 2012
Estos días ha saltado la noticia sobre la reforma que planea hacer el Ministro de Justicia sobre la custodia compartida. Han saltado las reacciones en uno y otro sentido.
Lo que a mí, como Juez, me preocupa más es un terrible defecto que ya tiene el texto actual y que por lo que veo se piensa mantener en la reforma anunciada: si sólo pide la custodia uno de los progenitores, el Fiscal emitirá un informe que será vinculante para el Juez. Es un error monumental.
La redacción actual del artículo 92.8 del Código Civil es la siguiente:
"Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor."
Como se ve, se requiere informe favorable del Fiscal. En el anuncio de la reforma se indica lo siguiente:
"Si sólo pide la custodia compartida un progenitor, el juez pedirá al fiscal un informe vinculante sobre qué es lo mejor para el hijo."
Como se ve, más de lo mismo. Sólo que ahora se señala expresamente el carácter vinculante del informe del Fiscal. Vamos a suponer que usted pide custodia compartida: si el Fiscal dice que no, el Juez de Instancia no se la dará. Y da igual que recurra en apelación. La Audiencia Provincial seguirá vinculada a ese informe del Fiscal y, aunque vea un supuesto claro para otorgar una custodia compartida, no la dará. No porque no quiera, sino porque no podrá. Y da igual que usted recurra en casación. El Tribunal Supremo también seguirá vinculado a ese informe del Fiscal. Así que la pregunta es obvia: si el Fiscal informa negativamente a una custodia compartida ¿qué posibilidad legal, procesal, etc. existe para recurrir contra esa decisión y que sea revisada? La respuesta es muy clara: NINGUNA. Tal cual lo oyen. Desde que el Fiscal diga que no en primera instancia ya podemos cerrar el expediente e irnos a casa. No hay nada que hacer. Toda queda en manos de una única persona. Y si esa persona se equivoca (o si sencillamente no quiere dar una custodia compartida porque está en contra de las custodias compartidas en general, que los hay, entre Fiscales y también Jueces), lo que él diga ya es absolutamente inatacable.
Y eso, jurídicamente, es una barbaridad. El Tribunal Constitucional tiene perfilada en innumerables sentencias la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), que implica la posibilidad de recurrir contra decisiones erróneas y arbitrarias, con la posibilidad de que dicha decisión sea revisada por un Tribunal distinto de los que estudiaron la cuestión antes. La doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el derecho reconocido por el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales dispone que: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, publicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella …”, lo cual se podría sintetizar afirmando que: el Convenio no obliga a los Estados a establecer Tribunales de Apelación o Casación, pero “cuando un Estado instituye dicho tipo de Tribunales se exige que asegure que los justiciables gozarán de los derechos reconocidos en el artículo 6 ante dichos Tribunales. Y con esta decisión inatacable del Fiscal no se aseguran los derechos reconocidos en ese artículo 6.
Hay una sentencia del Tribunal Constitucional, anterior a la reforma del año 2005 (la que tocó el artículo 92.8 del Código Civil), y que la traigo a colación precisamente por ser anterior a la reforma, y por tanto ajena a cualquier tipo de polémicas a favor o en contra de la custodia compartida. Esta sentencia no deja lugar a dudas sobre la facultad que tiene el Juez para, en beneficio del menor, imponer la Custodia Compartida incluso cuando ninguno de los progenitores la haya solicitado. Es la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2001 de 15 de enero de 2001 (BOE 16 febrero 2001), la cual fundamenta:
“No se puede tener una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia (…) como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara.”

Y continúa:
“Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (artículo 90, párrafo 2, Código Civil), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección (artículo 103 CC, reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes (ATC 100/1987, de 28 de enero)”.
De aquí se deduce sin el menor género de dudas que el Juez no puede estar constreñido por la postura del Ministerio Fiscal, el cual, si bien con el carácter de privilegiada, no deja de ser una parte más en el proceso.
Hay planteadas en el Tribunal Constitucional distintas cuestiones de inconstitucionalidad del artículo 92.8 del Código Civil. En una de ellas los antecedentes más relevantes del proceso a quo en donde se planteó dicha cuestión son los siguientes: la sentencia de instancia decretó el divorcio desestimando la medida de guarda y custodia compartida solicitada por el padre, y atribuyendo la guarda y custodia de la hija menor a la madre, tal como ésta había solicitado en la demanda. Solicitud a la que se adhirió el Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral oponiéndose a la guarda y custodia compartida propuesta por el padre. La sentencia reconoció al padre un régimen de visitas consistente en todos los fines de semana, mitad de vacaciones escolares, además de dos días entre semana desde las 17’00 a las 20’00 horas. El Juez a quo desestimó la pretensión del padre razonando que "…este órgano judicial no puede aprobar el régimen de guarda y custodia compartida propuesto por el padre porque lo impide el derecho positivo actual al haber informado negativamente a dicho régimen de guarda y custodia compartida el Ministerio Fiscal, por lo que huelga entrar a conocer si dicho régimen es o no beneficioso para la hija común".
Y es que la actual redacción del artículo 92.8 del Código Civil (y por lo que veo también la futura) hacen que el Juez NI SIQUIERA ENTRE A ESTUDIAR (!!!) cuál puede ser el interés más digno de protección. Por eso en esa sentencia se manifiesta que "huelga a entrar a conocer...", lo cual deja a la niña y a la familia en un completo desamparo. Lo que dijo el Fiscal ni siquiera se discute.
Frente a dicha sentencia el padre interpuso recurso de apelación solicitando el reconocimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. En su escrito argumentaba que es el recurrente quien permanece la mayor parte del tiempo con su hija, y que el amplio régimen de visitas reconocido en la sentencia –que, además, es el que se venía aplicando desde la separación de hecho, cinco años atrás– representaba una guarda y custodia compartida "encubierta". La madre se opuso a dicho pretensión. Por su parte, el Ministerio Fiscal se limitó a presentar escrito personándose en esta segunda instancia pero sin manifestar su oposición o adhesión al recurso de apelación. Lo que dijo el primer Fiscal ni siquiera se comenta. Lo que dijo el primer Fiscal ni se discute. Esta segunda instancia, la apelación, sobraría.
Con carácter previo a su resolución el Tribunal ad quem (la Audiencia Provincial en la que recayó el recurso de apelación) decidió plantear la cuestión de inconstitucionalidad, al supeditar la decisión jurisdiccional sobre la custodia compartida a petición de uno de los progenitores a la existencia de informe favorable del Ministerio Fiscal.
En el auto de planteamiento de la cuestión (a partir de aquí copio y pego) el Tribunal promotor identifica las siguientes causas de inconstitucionalidad:
A) Vulneración del artículo 117.3 en relación con el artículo 24.1 y 2 CE.

Artículo 117.3 de la Constitución: "El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan."
Artículo 24.1 de la Constitución: "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión."
Artículo 24.2 de la Constitución: "Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia."

Resumidamente razona que "La concesión al Ministerio Fiscal de esta facultad de veto en un área sometida a la potestad jurisdiccional resulta exorbitante, interfiere, desde el poder ejecutivo, en la función primordial del Poder Judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y atenta contra la independencia de dicho poder, ya que sujeta la actuación judicial a los dictados del Ministerio Público sustrayendo de la jurisdicción este ámbito material, sin posibilidad de revisión".
Y más adelante añade que "desde el momento en que en un determinado supuesto, como el de autos, el informe del Ministerio Fiscal no sea favorable a la custodia compartida, se veda al Juez de instancia y al Tribunal de apelación el emitir los oportunos pronunciamientos y resolver controversia alguna –y por tanto el ejercicio de la potestad jurisdiccional–, pues que la controversia deja de existir como tal tras la emisión de tal dictamen del Ministerio Público al decantarse en contra de la custodia compartida, ya que, al impedir al órgano jurisdiccional concederla, hace inútil siquiera valorarla. Quien en última instancia resuelve la controversia es por ello el Ministerio Fiscal".
En relación con la eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) se destaca que "….la exigencia en el precepto cuestionado de contar con informe favorable a la custodia compartida del Ministerio Fiscal para poder acordar este régimen supone indefectiblemente que un informe contrario a la custodia compartida, como es el caso del presente rollo, impide al Juez o tribunal entrar en el fondo del asunto. No se satisface así la tutela judicial, puesto que la pretensión de la parte sobre la custodia compartida de la hija menor común no va a ser objeto de análisis en la resolución judicial y va a ser directamente desestimada por la falta de concurrencia de un requisito que impone en este caso la Ley, como así lo fue en la primera instancia".
Finalmente, también, argumenta que "…como quiera que el Ministerio Público tiene materialmente la capacidad decisoria en este punto de forma vinculante para el Juez o Tribunal, al menos cuando no informa en sentido favorable…, actuando como "Juez", la exigencia del artículo 92.8 del Código Civil deja sin contenido el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley que contempla el artículo 24.2, pues tal garantía es inexistente respecto del miembro del Ministerio Fiscal que acude al acto del juicio en la primera instancia".
B) Vulneración del artículo 14 CE en relación con el artículo 39 CE.

Artículo 14 de la Constitución: "Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."
Artículo 39 de la Constitución: "1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación y de la madre, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Como segundo motivo se alega la vulneración del derecho a la igualdad de los hijos ante la ley y el principio de protección de los niños, pues el informe del Ministerio Fiscal carece de carácter vinculante cuando ambas partes solicitan el ejercicio compartido de la guarda y custodia en la propuesta de convenio regulador o cuando los litigantes llegan a este acuerdo en el trascurso del procedimiento, lo que no sucede en los casos en que no exista acuerdo pues, entonces, el informe no favorable del Ministerio Fiscal tiene carácter vinculante.
Para el órgano judicial promotor la falta de acuerdo o discrepancia entre las partes no es un motivo razonable para basar un tratamiento jurídico distinto acerca del carácter vinculante o no del informe del Ministerio Fiscal. A su vez, añade, que el desacuerdo de los padres puede provenir de motivaciones alejadas del interés del menor y ser utilizado como medio de presión por uno de los progenitores que encubra pretensiones de carácter económico derivadas de la asignación de la pensión alimenticia.
A pesar de ello, el Juez no podrá tener en cuenta el interés superior del menor, dado el informe desfavorable del Ministerio Fiscal, lo que no sucede en los casos en que si exista dicho acuerdo, vulnerándose de esta forma lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de la Infancia que obliga a tener en cuenta el interés superior del niño en todo tipo de medidas que les afecten o conciernan.
Si se eliminase ese carácter vinculante al informe del Ministerio Fiscal no se le privaría de fuerza o relevancia a su intervención, pero se dejaría la decisión en manos del Juez. Si se mantiene en la reforma ese carácter vinculante, todo el proceso sobraría. En todas las instancias.
Esta sensación de desamparo por cualquiera de las partes no ayudaría a pacificar a una familia. Si bastante duro es ya el trámite judicial (muy duro y desagradable), salir de él con una sentencia que afirme "huelga entrar a conocer qué es más beneficioso para los hijos" porque el Ministerio Fiscal ha informado en contra, aumentaría exponencialmente el trauma de la separación.
http://juezdefamilia.blogspot.com.es/2012/06/sobre-el-proyecto-de-reforma-de-la.html

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