De los dos

Domingo, 19 de Agosto, 2012

LAS VIVENCIAS de un analista jurídico abarcan infinidad de áreas. Cuando me han preguntado ¿cuál es tu especialidad? suelo pensar que es como si a un bombero le preguntaras: ¿qué tipo de fuegos apagas? A lo que respondería: soy bombero y apago fuegos. Imaginen un bombero, especializado en apagar fuego de montes; otro, fuego de casas; otro, de vehículos. Nosotros somos abogados. Buscamos los medios que creemos más adecuados para dar solución a los problemas de nuestros vecinos, ciudadanos, amigos, lo que algunos suelen llamar clientes. Así las cosas, y hablando de nuestro lenguaje jurídico, es frecuente que nos sometan a estudio y posible solución los problemas que surgen de la interpretación en los convenios reguladores y, fundamentalmente y lo más delicado, aquellos que recogen las cuestiones relativas a los menores, a los niños. Como ocurre con frecuencia con la custodia. Hoy hablaremos de ello. Los niños son de los dos.
En la época estival, y más en agosto, el problema se agrava. Es cuando afloran situaciones de conflicto. Es más lenta la solución en caso de problemas, sobre todo cuando saltan las "chispas" al entrar en colisión los razonamientos y las verdades de cada uno de los padres. Entiendo que esa es una cuestión de las más complicadas que se someten a estudio, sobre todo por los valores en juego. Por eso lo encomiable de la labor de los jueces y magistrados que se dedican al Derecho de Familia dilucidando estos litigios. Me causan un profundo respeto, sobre todo por lo que son capaces de hacer. O intentar.
Me centro hoy en las vivencias veraniegas que surgen en estos días para la solución de esos intereses en juego. La atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de resolver. Las relaciones padre, madre, madre/madre, padre/padre e hijo o hijos traspasan el hecho biológico -en su caso- que por la concepción y el nacimiento determina la unión de los padres con los hijos y se extienden mucho más lejos al impregnarse de vínculos afectivos y familiares (tíos, primos, abuelos).
La guardia y custodia es ese derecho, y también deber, de tener a los hijos en compañía de sus padres.
Todos los procedimientos judiciales en los que hay intervención de menores están presididos por el favor minoris; esto es, el interés superior del menor. Y es este interés superior el que necesariamente ha de ser objeto de protección y el que prima en las modificaciones más recientes del Código Civil.
Este principio se plasma en la Constitución española y ha sido y está siendo desarrollado por una abundante jurisprudencia menor, la de las Audiencias Provinciales, siendo la de Santa Cruz de Tenerife una de las más prolijas en esta materia tan delicada. A mi juicio, con una magnífica labor didáctica.
La protección de los intereses del menor ha definido siempre una línea de actuación primordial a la hora de legislar, y especialmente en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia. Con el fin de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores o custodios, en su caso.
Las prioridades que prevalezcan los intereses de los menores como los más dignos de protección. En estos procedimientos se examinan minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa.
La separación o el divorcio entre los padres y el cese de la convivencia no supone una disminución de deberes para quien no tenga la custodia. Los dos progenitores, o padres o madres, en su caso, deben continuar velando por los hijos. Deben procurar alimento, educación, formación. Además de representarlos y administrar sus bienes y su patrimonio. Y fundamentalmente cariño y amor, cuestión esta que es de difícil legislación; no existe definición positiva al respecto, por ahora. No hay una ley que establezca lo que es amor o lo que es cariño.
Lo cierto es que en la mayoría de los casos solo uno de los padres/madres o padre/madre los tendrá en su compañía, mientras que el otro los tendrá a través del derecho al régimen de visitas, limitando el tiempo de disfrute del menor con el otro padre/madre. Es decir, que solo uno de los dos realizará con el menor los actos diarios que suponen su vida cotidiana, vigilando su comportamiento, protegiéndole y defendiéndole de cualquier mal que pudiera llegar a acontecerle y con un mayor roce afectivo.
Aunque la guarda y custodia corresponda a los dos, padre/madre, parece que el que tenga el derecho de visitas es custodio cuando el menor está en su compañía. La diferencia entre el custodio y el que no lo es la encontramos en el tiempo de estancia en la compañía de los hijos con los padres.
Pero la atribución de la custodia ni quita ni pone derechos; el no custodio debe continuar velando por los hijos ejerciendo la institución cuando se encuentren en su compañía.
El sistema instaurado en los convenios reguladores atribuye normalmente al no custodio un régimen de visitas en fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Pero jamás debe entenderse como pérdida de custodia para el padre o madre que no la tiene de ordinario, lo que entendemos por el no custodio.
Muchos de estos padres/madres no custodios proclaman la pérdida de poder ejercer sus deberes -derechos y su rol de padre/madre-. Con las visitas esporádicas y los cortos periodos de tiempo que pasan con sus hijos pierden su afecto, motivado, entre otros, por las estructuras en las que se desarrollan estos procesos.
Cómo solucionar esas cuestiones será objeto de las futuras modificaciones del Código Civil.
* Abogado director del Bufete Inurria
info@bufeteinurria.com

http://eldia.es/2012-08-19/CRITERIOS/27-dos.htm