CUSTODIA PATERNA: De la guarda y custodia a la custodia compartida

miércoles, 25 de junio de 2014

De la guarda y custodia a la custodia compartida

Miércoles, 25 de Junio, 2014

Por Fabio Balbuena. Abogado. Castellón

La guarda y custodia de los hijos menores de edad ha sido frecuente motivo de conflicto y enfrentamiento entre los progenitores inmersos en un proceso de separación o divorcio. Tradicionalmente la guarda y custodia se venía atribuyendo a las madres, lo que motivó que muchos padres separados se sintieran discriminados y perjudicados por las decisiones de los jueces, porque veían limitado el tiempo de estancia con sus hijos, considerablemente inferior al que disfrutaba la madre, llegando en muchos casos a considerarse meros “visitadores”, más que verdaderos “padres” de sus hijos.

Esta tradición comenzó a cambiar con la reforma del Código Civil en el año 2005, a la que siguió la pionera Ley de Aragón 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, seguida después por otras leyes autonómicas, como la Ley Foral Navarra 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, o la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

Finalmente, la futura ley estatal de corresponsabilidad parental terminará por sentar como preferente la custodia compartida en todo el territorio nacional.

Un hito fundamental fue la STC 185/2012, de 17 de octubre, que declaró inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, de forma que

Lo cierto es que esta evolución es ya imparable, siendo la tendencia del Tribunal Supremo, con el Excmo. Magistrado Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, como gran impulsor de la custodia compartida, que en diciembre de 2013 manifestaba: “Posiblemente esto no sea la panacea de los problemas de la ruptura familiar, pero a mi juicio es muy útil y beneficia sobre todo a los menores, que son los que hay que proteger. Hay otros sistemas igual de defendibles pero debería ir imponiéndose poco a poco la custodia compartida”.

La STS, Civil, de 29 de Abril de 2013, Ponente: Seijas Quintana, José Antonio, declaró «como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.»

La STS, Civil, de 25 de Noviembre de 2013, Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier, considera que «es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, (...)».

La STS, Civil, de 29 de Noviembre de 2013, Ponente: Seijas Quintana, José Antonio, afirma que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones" , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.»

La STS, Civil, de 25 de Abril de 2014, Ponente: Seijas Quintana, José Antonio, dice: «Se argumenta, y es cierto, que la sentencia se opone a la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, vulnerando el artículo 92 del Código Civil (...) », y por ello establece la custodia compartida, por ser lo más beneficioso para los hijos menores, pues no consta que ello suponga peligro alguno para los mismos, y ambos progenitores están capacitados para cuidarlos. Además, considera que «lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.»

También en muchas Audiencias Provinciales se observa esta evolución::

SAP Barcelona, Sección 12ª, de 25 de Febrero de 2013: « (...) durante la vista quedó evidenciado que ninguno de los progenitores ha cuestionado la idoneidad ni la capacidad del otro (...)»

SAP Pontevedra, Sección 3ª, de 19 de Junio de 2013: «(...) lo que recoge el Informe Psicosocial realizado en la alzada viene a ser la capacitación de ambos padres para la custodia y guarda del menor, la convergencia de circunstancias más que favorables al ejercicio de la custodia compartida,(...).»

SAP Ourense, Sección 1ª, de 28 de Junio de 2013: «En cualquier caso, las referidas ausencias no constituyen obstáculo para mantener el criterio del órgano de instancia como el más favorable para el menor (...)»

Muy significativa resulta la SAP Álava, Sección 1ª, de 7 de Junio de 2013, que llega a la conclusión de que en el caso concurren los elementos necesarios para una custodia compartida, pues ambos progenitores tienen capacidad para ejercer las funciones propias de la patria potestad, pero aprecia discrepancias sobre los criterios educativos de los hijos, y una deficiente coordinación en el ejercicio de la patria potestad, y por ello atribuye la custodia a la madre, pues el interés de los menores requiere de un integración e implicación equivalente de ambos progenitores en el ejercicio de todas las facultades, obligaciones y derechos derivados de la patria potestad. Ahora bien, con la siguiente precisión:

« (...) "obiter dictum" señalamos la conveniencia de que las partes procedan activamente a superar las dificultades referidas y sentar las bases de un régimen de custodia compartida efectivo en un plazo razonable.»

Desde luego, hay que huir de los automatismos al resolver, y por tanto el juzgador debe analizar el caso concreto y aplicar la ley, siempre en beneficio de los menores, por ser el interés superior a proteger. Pero es incuestionable la evolución doctrinal y jurisprudencial hacia la preferencia por la “guarda y custodia compartida”, llámese “ejercicio de corresponsabilidad parental”, “régimen de coparentalidad”, o “régimen de convivencia con los hijos”.