03-04-2011
Alejandro Gamero
Los juristas a cargo de la reforma del Código Civil de la nación ya estudian el tema y Aída Kemelmajer de Carlucci, quien integra la comisión principal, adelantó su visión.
“Mi opinión es que debemos avanzar en un régimen de guarda compartida, que en esencia significa que las responsabilidades del padre y de la madre continúan como antes de la separación, aunque ya no vivan juntos, y que estas obligaciones pueden ser acordadas por los cónyuges que se están divorciando”.
Citó a un autor, profesor de la universidad de Bologna que dice que “la guarda debe ser entendida como la reorganización de un modelo familiar en el cual el niño pueda ser educado y en el que se realice su derecho a la formación y al desarrollo de su propia personalidad”.
La ex integrante de la Corte local manifestó que “en Italia, en España, en Australia y otros países en los que se ha instrumentado, en general, ha bajado el índice de litigiosidad; los acuerdos se cumplen y no es necesario reclamar a los juzgados la ejecución de las decisiones judiciales”.
Kemelmajer sentenció: “La gente debe entender que uno se divorcia del cónyuge, no de los hijos; por lo tanto, el criterio de la guarda compartida es que las obligaciones y derechos de padres y madres siguen tal como eran antes del divorcio”.
Remarcó que los que se protegen son los derechos de los hijos: “El niño tiene que sentir, en la medida de lo posible, que todo era como antes”.
Y explicó: “Las responsabilidades sobre ese niño no tiene que estar a cargo sólo del padre con el que vive, como ocurre con el régimen actual, porque el progenitor que no reside con él, además de pasar alimentos, tiene la obligación de atender salud, educación y todo lo que necesite”.
Es cierto que hoy, más allá de lo que dice la ley, muchas veces las relaciones se desarrollan como pactaron las partes, pero según el texto de la ley, tras un divorcio, un matrimonio definirá ante un juez de familia a quién corresponde la tenencia.
Por eso se dice que la guarda es unilateral. Se fija un régimen de visitas y una cuota alimentaria para el progenitor que no vive con el hijo. Si el menor es de cinco años, la tenencia siempre es de la madre.
Cambio profundo
Kemelmajer plantea claramente que todo esto hay que cambiarlo para avanzar en un estado de igualdad entre los progenitores, tanto en derechos como en obligaciones.
La herramienta que propone la ex magistrada es una que ya se aplica parcialmente para resolver casos hoy: que el matrimonio acuerde los términos de los alimentos, estadía de sus hijos, domicilio permanente y obligaciones puntualmente expresadas que ambos asumirán.
Al respecto remarcó: “Hay que eliminar conceptos del Código como el de ‘tenencia’ porque los hijos no se tienen como si fueran una cosa, y el de ‘visitas’ porque tampoco se los visita, como si fuese un amigo, sino que ellos se comunican en forma permanente con sus padres”.
Sin embargo, aclaró: “Esto no significa que el niño vaya de un lado para el otro, unos días con un padre y otros día con otro. Eso no es guarda compartida sino alternada y eso no me parece bien porque puede afectar la estabilidad del niño”.
Agregó: “Las responsabilidades que se fijen, similares a las existentes en la vida en comunidad, deben ser en la medida de lo posible, ya que los padres tendrán nuevas realidades, porque no estarán juntos”.
Señaló: “La idea de la guarda compartida es que si la madre lo llevaba y lo sacaba de la escuela y el padre lo llevaba al médico, se mantengan esas obligaciones y no que todo se recargue en uno de los progenitores porque el otro ya no está”.
Resaltó que “la guarda compartida no implica como algunos creen que se elimina la cuota alimentaria. Para nada, ese aporte sigue existiendo porque son cosas distintas”.
Por eso la fórmula de que los padres acuerden el modo en llevar esto adelante es la mejor salida que ve la ex integrante de la Corte local.
La jurista reconoció que “esto exigirá un gran cambio de mentalidad de los jueces y la gente”.
Explicó que el objetivo de la reforma es que “el juez de Familia sea el último en intervenir, priorizando antes el acuerdo entre los padres y no el primero como es ahora”.
Kemelmajer comparó: ”Hoy tenemos un sistema en el que el juez junto con el asesor de menores son los que, según la ley, saben qué es lo mejor para el niño. Con la reforma lo que queremos decir es que, como regla, los padres son los que saben qué será mejor para sus hijos”.
El juez y el asesor de menores pasan a ocupar un rol más arbitral y de control, tutelando los derechos del niño en caso que sea necesario.
Así, a la hora de consensuar el régimen “el objetivo es que acuerden hasta las obligaciones que asumirán y las presenten en un listado al juez, diciéndole de qué se hará cargo uno y de qué el otro”.
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