Sentencia A.P. Burgos 215/2012, de 15 de mayo
RESUMEN:
(Resumen realizado por el CENDOJ). OTRAS MATERIAS MATRIMONIALES
BURGOS
SENTENCIA: 00215/2012
SENTENCIA N.º 215
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
SOBRE: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
LUGAR: BURGOS
FECHA: QUINCE DE MAYO DE DOS MIL DOCE
En el Rollo de Apelación número 39 de 2.012 dimanante de Juicio de Modificación de Medidas n.º 1633/10, sobre modificación de medidas supuesto contencioso, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de Octubre de 2011, aclarada por Auto de fecha 24 de Octubre de 2.011, han comparecido, como demandada-apelante, DOÑA Andrea, representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por la Letrada D.ª Carmen Santos de Quevedo; y como demandante-apelado, DON Oscar, representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por la Letrada D.ª M.ª Carmen Rodríguez Torre; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.—Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Sedano Ronda en nombre y representación de D. Oscar contra D.ª Andrea debo acordar y acuerdo: La guarda y custodia conjunta de la menor Sandra que se desarrollará de acuerdo con las pautas señaladas en el informe del Equipo psicosocial de 27 de junio de 2011. Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales dejando el original en el libro correspondiente. No se hace imposición de
costas a ninguna de las partes". Con fecha 24 de Octubre de 2011 se dictó Auto aclaratorio de la misma, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: " Acuerdo ha lugar al complemento de la sentencia de 6 de octubre de 2011 en el siguiente sentido: Se suprime la pensión alimenticia que hasta este momento se abonaba a la menor pasando ambos progenitores a sufragar los gastos extraordinarios que la menor origine cuando estén con ella y los extraordinarios al 50% entre ambos cónyuges. La guarda y custodia compartida de la hija menor entre los progenitores, comenzará en el primer trimestre del año 2012 por parte del padre con un régimen de visitas para el progenitor no custodio, y por razones laborables, el padre podrá disfrutar con su hija de una tarde a la semana desde la salida del colegio a las 8 de la tarde y la madre podrá comer con su hija por lo que si el horario del colegio se modifica a continuado la recogería a la salida del colegio y la entregaría al domicilio paterno poco antes de irse al trabajo de no haber modificación en el horario escolar, la incorporaría al colegio a la hora correspondiente. Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio respecto los periodos vacacionales".
Segundo.—Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Andrea se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
Tercero.—Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el dia 8 de mayo de 2012, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.
Cuarto.—En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.—Examinado el contenido de la causa, las alegaciones de las partes y la prueba practicada puede comprobarse que el objeto de este proceso es triple. En primer lugar, procede analizar si concurren circunstancias nuevas y sobrevenidas que justifiquen el cambio del régimen de guarda de la menor desde el régimen de guarda exclusiva de la madre con visitas al padre establecido en la inicial sentencia de divorcio del año 2009 a un régimen de custodia compartida que se solicita en esta causa; en segundo lugar, determinar si el régimen de custodia compartida sería el adecuado al interés de la menor y, en tercer lugar, en su caso, cuál debería de ser la articulación concreta del régimen de custodia compartida de los padres respecto de la hija menor del matrimonio litigante.
1.- Modificación de circunstancias.
Después de las alegaciones primera y segunda que no incluyen a los efectos del art 465-5 LECv un expreso motivo de impugnación, en la alegación tercera del recurso se invoca error en la valoración de la prueba por no haber cambiado las circunstancias. Es cierto que en aplicación del art 91 CCV y art 775-1 LECV para modificar una sentencia precedente en el proceso de familia es precisa la acreditación de una variación sustancial de las circunstancias concurrentes en la adopción de la decisión que se pretende modificar.
Analizada la prueba obrante en la causa, puede comprobarse que en efecto se ha producido una variación relevante y sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por la Sentencia de Primera Instancia de 25-04-2008 y en la sentencia de esta Sala de 20-02-2009, y su posterior modificación sobre el régimen de visitas en Sentencia de Instancia de 3-12-2009 y de esta Sala de 13- 05-2010, en cuanto a la valoración del régimen mas adecuado de guarda para la menor hija de los litigantes; y ello en atención a las siguientes razones:
1.ª- La primera circunstancia relevante que se ha modificado de modo sustancial a los efectos de valorar una posible custodia compartida es la edad de la menor. Así, en el año 2008-2009 cuando en primera instancia y en apelación se resolvió el divorcio era demasiado pequeña para establecer una custodia compartida, pues había nacido en agosto de 2006 y así se indicó en la prueba pericial. Por el contrario, en la actualidad la menor esta próxima a cumplir los seis años y por lo tanto goza de una edad mas adecuada al régimen de guarda analizado.
2.ª- El segundo aspecto que ha cambiado de forma muy relevante a los efectos del art 92-8 CCV y del requisito de procedibilidad del informe del Ministerio Fiscal, es, precisamente, la posición del Ministerio Fiscal en cuanto al informe favorable de la custodia compartida. Al repecto, en el proceso anterior, y así se recoge en la sentencia de esta Sala, la posición de la Fiscalía fue contraria a la custodia compartida, mientras que en este momento y en este caso es favorable, tanto en la primera instancia, como en el presente recurso de apelación (f. 268 e informe en el acto de la vista), en función de evolución de las circunstancias concurrentes y de los informes periciales obrante en la causa evacuados tanto a instancia de la parte demandante, como a instancia judicial por los peritos judiciales.
3.ª- Un tercer aspecto relevante es, precisamente, la prueba pericial, que tiene especial importancia en supuestos como el presente y así se deriva del art 92-9 CCV. En esos informes, no solo por la prueba pericial de parte, sino por la prueba de los peritos judiciales, se pone de manifiesto la idoneidad y adecuación de la custodia compartida en el caso analizado. En este sentido la prueba pericial judicial indica lo siguiente: " Por todo lo anteriormente expuesto no se hanencontrado razones para no desarrollar una guarda y custodia compartida que en este caso encontramos mas razonable se desarrolle por trimestres completos con un régimen de visitas para el progenitor no custodio en esos momentos de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes al domingo a las 8 de la tarde". Además, la prueba pericial técnica pone de manifiesto dos cuestiones relevantes y favorecedoras del régimen establecido en la sentencia apelada y son las siguientes:
- El hecho de tener ambos progenitores el domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad, facilitará los eventuales cambios domiciliarios y no afectará a las relaciones sociales de la menor (escolares, de amigas, actividades extraacadémicas, etc.), que podrán seguir manteniéndose sin cambio alguno.
- Al respecto de la formula de custodia solicitada por el padre, los peritos hacen consideración, en este caso, de que concurren factores favorables como, una vinculación equiparable o una similar; implicación de ambos en los cuidados y atenciones de la menor; amplia socialización de la menor e integración en los círculos sociales de los padres y habilidades parentales y educativas adecuadas en ambos.
4.ª- Con todo ello, el factor mas relevante en orden a admitir en estos momentos una favorable acogida de la "custodia compartida" en relación con la situación existente hace cuatro años se refiere a la relación entre los esposos y su influencia en relación con la menor y con el adecuado desarrollo de su personalidad.
Si se observa la Sentencia de esta Sala de 20-02-2009, se puede comprobar que las malas relaciones entre los esposos; que los distintos procesos entre ellos existentes pese a la escasa duración de su matrimonio y los constantes conflictos y problemas entre ellos, determinaban la improcedencia de esa custodia compartida en aquel momento. Ahora bien, en la actualidad, aunque su relación sigue distanciada y no se hablan, es lo cierto que no concurren las tensiones y conflictos de hace unos años y, sobre todo, se comprueba que sus diferencias no afectan a la menor y que incluso en beneficio de la propia menor, y con la adecuada intervención profesional de sus Abogadas, los padres han sido capaces de pactar y cumplir desde Noviembre un régimen de alternancia y custodia compartida e incluso de suplir con sus acuerdos concretos las deficiencias técnicas y las omisiones de la Sentencia apelada.
Todos estos relevantes datos ponen de manifiesto que no concurre infracción de la tutela efectiva y que han variado la circunstancias tenidas en cuenta en el precedente proceso, tanto en cuanto al inicial de divorcio, como al posterior de establecimiento de visitas y que esa variación ha sido sustancial, progresiva acreditada y relevante en sus extremos esenciales del art 92-8 CCv y art 92-9 CCV; por lo que procede desestimar el motivo tercero de impugnación.
2.- Procedencia del régimen de guarda y custodia compartida.
Es cierto que este Tribunal viene interpretando de forma específica y limitada la expresión "excepcionalmente" del art 92-8 CCv en orden a establecer en los procesos contenciosos un régimen de guarda compartida, pero también es cierto que, como se ha expuesto, concurren circunstancias muy excepcionales en estos momentos y en este caso concreto, como son especialmente: la posición favorable del Ministerio Fiscal a los efectos del art 92-8 CCV; la existencia de prueba pericial también favorable a ese régimen de guarda y sobre todo la evolución favorable de los padres en orden a admitir de hecho este régimen de guarda que se ha materializado en sus propias actuaciones en los últimos seis meses donde han llegado en beneficio de su hija a un acuerdo documentado y específico de guarda compartida que han venido respetando y cumpliendo desde Noviembre 2011 hasta la actualidad.
Dicho esto, procede recordar que en los últimos años se esta produciendo una jurisprudencia del TS que trata de clarificar el siempre complejo concepto de la "guarda y custodia compartida" y que ha establecido en líneas generales la siguiente doctrina:
- Tribunal Supremo Sala 1.ª, S. 28-9-2009, n.º 614/2009: " Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. (asimismo SSTC 143/1990 , 298/1993 , 187/1996 y 114/1997 , así como el ATC 28/2001, de 1 febrero ). Reconocida esta característica, el problema procesal se plantea en torno al órgano que debe apreciar dicho interés, porque como señala la doctrina más autorizada, en esta cuestión, la discusión sobre si se ha aplicado o no la normafundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá. Este Tribunal ha considerado que por tratarse de una facultad discrecional del juzgador, en el segundo aspecto no cabe impugnación casacional, a menos que en las actuaciones figuren "esas graves circunstancias que aconsejen otra cosa" ( STS 17 julio 1995 ), así como que "el interés superior del menor es un bien jurídico protegido en esta materia (la privación de la patria potestad), tal como se deriva de la Convención de 1989 y de la LO de 1996, y acreditado aquél en autos, no puede ser objeto de recurso de casación". (....)
La nueva regulación de la guarda y custodia compartida en el artículo 92 CC después de la reforma producida por la ley 15/2005 permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia" ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . art.752.1 EDL 2000/77463 art.752.2 EDL 2000/77463 Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe "valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".
- STS de 8-10-2009, N.º 623/2009: " Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Cataluña). (...)
A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
-En relación con el art 92-9 CCV, la STS de 7-04-2011 dice : "La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas ( art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC ), para evitar la arbitrariedad".
- STS de 27-09-2011 dice: "El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes".
- STS de 22-07-2011: " Se hace necesario fijar la doctrina jurisprudencial en este punto al objeto de precisar de forma objetiva qué causas son las "excepcionales" a que se refiere el art. 92.8 CC, dada la inexistencia de criterios en la aplicación de los presupuestos derivados de la excepcionalidad prevista en el art. 92.8 CC, porque la sentencia recurrida equipara malas relaciones entre cónyuges como imposibilidad de guarda y custodia compartida. El motivo se desestima. El texto actualmente vigente del art. 92.8 CC , redactado por ley 15/2005, admite la posibilidad de que el juez establezca como forma de protección de los menores, la guarda y custodia compartida, aun cuando no haya sido pedida por ambos progenitores. La interpretación que se deriva de su texto literal es clara. El redactado de dicho párrafo 8 dice: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor". La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla. Las situaciones que prevé el art. 92 CC son:
1.º Acuerdo de los padres: art. 92.5 CC , aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el Juez debe actuar conforme se establece en el art. 92.6 CC .
2.º Falta de acuerdo de los padres en la guarda compartida: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el art. 92.8 CC y ello con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés.
(...)En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.
(...)El catálogo de sentencias de contraste aportado por el recurrente no sirve para afirmar que existe doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales. Como se dice en la STS 578/2011, de 21 de julio , en un caso semejante, las Audiencias "han decidido sobre una forma u otra de guarda teniendo en cuenta los informes periciales contenidos en el procedimiento. Por tanto, no pueden servir como sentencias de contraste para asegurar que existe doctrina contradictoria entre ellas, porque en el fondo, podría asegurarse lo contrario, ya que todas deciden teniendo en cuenta el interés del menor a la vista de los informes preceptivos según dispone el art. 92. CC . En definitiva, las sentencias que aportan son un pretexto para poder presentar el recurso, ya que cada una decide según las circunstancias de los casos planteados".
Dicho lo que antecede, y en orden a responder a los motivos cuarto, cuarto bis y quinto de impugnación, procede realizar las siguientes consideraciones:
a.- Es cierto que la sentencia de instancia no se ajusta al adecuado deber de motivación que exige el art 218 LECV y art 120 CE, en relación con el art 24 CE, pues en un asunto tan delicado y complejo como el presente, la Juzgadora de instancia ni siquiera se molesta en copiar el informe pericial y el fallo es una mera remisión mecánica y formularia al informe pericial, pero sin indicar la extensión del régimen de guarda, las visitas, los alimentos y demás factores determinantes de la guarda compartida; lo que solo por vía de complemento se trata de suplir, pero copiando un párrafo del informe pericial y no estableciendo una valoración de ese informe pericial a los efectos del art 348 LECV y art 92-9 CCV y adaptándolo al caso concreto. Ahora bien, ello no supone indefensión efectiva de la parte apelante, ni infracción procesal relevante pues, por un lado, no se solicita nulidad alguna por lo que el Tribunal aplica el art 227-2-2 LECV y art 465-4-2.º LECv y, por otro, suple con la prueba practicada en esta Alzada y con las alegaciones de las partes las posibles deficiencias de la sentencia apelada.
b.- En todo caso, la cuestión esencial a la hora de establecer un régimen de custodia compartida es el interés y el beneficio de la menor a los efectos del art 39 CE. En nuestro caso, no se aprecia dato alguno que ponga de manifiesto que concurra perjuicio para la menor derivado de un régimen de guarda compartida entre sus padres, pues los informes periciales son favorables a este régimen como el mas adecuado en este momento para la menor, y también lo entiende adecuado el Ministerio Fiscal, que, por aplicación del art 92-8 CCV, tiene un especial protagonismo en esta materia y en defensa precisamente de los menores.
Al respecto, ambos progenitores están implicados en la educación de su hija; mantienen una actitud de respeto mutuo en relación con los temas de la hija; los domicilios están muy próximos para realizar los cambios de custodia; ambos tienen apoyo familiar; han llegado a un acuerdo desde Noviembre para alternar la guarda de la hija; no se aprecian disfunciones escolares o disminución del aprovechamiento académico y existe una adecuada implicación y vinculación de la menor con su familia extensa y una adecuada adaptación al régimen laboral de sus padres y de sus padres al régimen académico de la hija y todo ello unido con la fijación de visitas semanales y vacacionales cuando la hija se encuentra bajo la custodia directa del otro progenitor.
c.- Es cierto que la menor debe de acostumbrarse a los cambios derivados del régimen de guarda compartida, pero también es cierto, por un lado, que desde muy corta edad, por unas u otras razones, la menor se ha visto implicada en distintos cambios del régimen de visitas con sus padres, que se deben de superar con una estabilidad en el régimen de guarda establecido como "compartida" y que sería deseable que los padres asumieran como continuada en el tiempo y, por otro, que, precisamente, con este régimen compartido lo que se pretende es la estabilidad en la ordenación de los hábitos familiares y escolares de la menor.
Todo ello sin olvidar que precisamente por una responsable decisión de sus padres ya viene estando adaptada al régimen bimensual de custodia compartida y de cambio de domicilio; por lo que el régimen de custodia compartida: ni es sorpresivo para la menor, ni es desestabilizador, ni es perturbador; sobre todo si los padres continúan por la senda de la razonabilidad que respecto de la menor y para su bienestar han iniciado y mantenido en los últimos meses.
3.- Especificación del régimen de guarda.
El criterio que debe de presidir la fijación del régimen adecuado de guarda debe de ser el del "interés de la menor" y en particular el de buscar una ponderada estabilidad de ahora para el futuro. Máxime, en un proceso como el presente en el que ha habido distintos informes periciales; una evolución en la posición procesal del Ministerio Fiscal; donde se ha variado el régimen de vistas y donde la sentencia de instancia, en otro ejemplo mas de falta de exhaustividad y de actuación contraria el art 218 LECV, resuelve por mera remisión genérica al informe pericial.
Para fijar el régimen adecuado de custodia compartida, debe de darse prioridad al propio régimen establecido de común acuerdo por los esposos y sobre el que no consta ni perjuicio para la menor; ni falta de adaptación; ni especiales problemas en su cumplimiento en el intercambio y las visitas. Asimismo, la eficacia de ese régimen pactado viene avalado por el hecho de que ambos progenitores tienen trabajo estable; que ambos tienen su residencia muy próxima; que ambos se vienen implicando en el cuidado y atención de su hija; que no concurren otros hijos del matrimonio y que ambos esposos tienen una adecuada estabilidad laboral y económica y correcta actitud y aptitud para el cuidado de su hija.
En consecuencia, con lo indicado y con estimación parcial del suplico principal de la demanda, procede fijar el siguiente régimen, en defecto de acuerdo de los progenitores:
1.º- Se establece la guarda y custodia compartida de los litigantes en relación con su hija menor Sandra, manteniendo la Patria Potestad conjunta.
2.º- El cambio en el ejercicio de la custodia será bimensual, residiendo la menor en el domicilio del progenitor custodio y debiendo los progenitores de favorecer el cambio de custodia teniendo a la menor disponible el día del cambio con todas sus pertenencias tanto escolares, como de aseo o vestuario y semejantes. Para garantizar su estabilidad y continuidad, el régimen se iniciará con efectos 1-01-2012 y corresponderá enero y febrero a la madre; marzo y abril al padre; mayo y junio a la madre y así sucesivamente hasta el fin del año y sucesivos. El cambio se realizará a las 20 horas del último día del mes que corresponda: febrero; abril; junio, y así sucesivamente con la salvedad de los periodos vacacionales.
3.º- En el tiempo en que un progenitor no tenga a la hija tendrá derecho de visitas un día a la semana desde la salida del colegio por la tarde hasta las nueve de la noche y que será para el padre el miércoles y para la madre el día que acuerden y en su defecto el día de libranza en su trabajo.
4.º- Los padres llevarán a la menor a la misma hora al colegio por la mañana o mediodía y la recogerán por la tarde a la misma hora en función de su horario escolar en cada momento; por lo que o bien ambos la llevan a madrugadores o bien no la lleva ninguno de los dos. En defecto de acuerdo la llevarán 10 minutos antes del inicio de las clases sean de mañana o de tarde y la recogerán a la salida sea de mañana o de tarde.
5.º- El progenitor no custodio tendrá a su hija en su compañía en fines desemana alternos desde la salida del colegio del jueves, si es festivo el viernes, o viernes hasta las 20 horas del domingo o lunes, si es festivo.
6.º- El día de la madre estará con su madre y el día del padre con su padre y el cumpleaños de la menor los años pares estará con el padre y los impares con la madre con independencia del periodo de estancia.
7.º- Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano se dividirán en función del calendario escolar en dos periodos iguales de tiempo y los años pares elegirá el padre y los impares la madre el periodo de disfrute, realizándose el cambio a las veinte horas de la tarde tanto para recogida como para entrega del día que corresponda el cambio.
4.- Contribución a los alimentos.
Durante el periodo de estancia con cada progenitor, el custodio atenderá a todas las necesidades alimenticias ordinarias de la menor con pagos y asignaciones directas en las necesidades de alimentación, ocio, educación, vestuario, sanidad y semejantes. Los gastos extraordinarios caracterizados por su imprevisibilidad; elevada cuantía y necesidad se abonarán por mitad y su calificación expresa como gastos extraordinarios, en defecto de acuerdo entre las partes, se realizará por el cauce procesal del art 776 -4.ª LECV.
En lo relativo a la cuantía de la contribución ordinaria, además de los pagos directos en el periodo de custodia que le correspondan y al margen de los gastos extraordinarios, el padre, dada su superior capacidad económica, abonará a la madre, y para las necesidades de la menor, los seis meses que esté en custodia de la madre y sin excluir los periodos vacacionales, la cantidad de 150 € al mes actualizables al alta o la baja conforme al IPC o índice semejante con efecto del 1-I-2012; por lo que debe de abonar: enero y febrero, mayo y junio y así sucesivamente por los meses de estancia con la madre y entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta de abono que designe la madre; con lo que se estima parcialmente el apartado quinto del recurso de apelación.
La fijación de esta cuantía no deriva de que hubiere o no ofrecimientos previos, sino de ponderar la capacidad económica de los progenitores y de valorar que, como se deriva de las nóminas unidas a la causa y del tipo de trabajo realizado, es superior la capacidad económica del padre con un sueldo en torno a 1.500 € como líquido a percibir (f. 190 y ss), mientras que en el caso de la madre no llegan a los 1.000 € (941,44 €); lo que implica que no son sueldos similares, como entiende la parte apelada, sino diferentes y superiores el del esposo en mas de 500 € al mes. Todo ello, bien entendido que la cantidad económica como pago en metálico podía ser superior, pero se considera que debe de moderarse en la cantidad fijada, pues el padre paga la hipoteca de la vivienda que era el domicilio familiar como bien de su propiedad, pero que al ser ocupado por la hija en la estancia con la madre tiene la consideración de contribución a los alimentos (art. 142-146 CCV).
Segundo.—La estimación parcial del recurso de apelación y la aplicación de criterios como el beneficio del menor y el interés del menor determinan que no se haga expresa imposición de costas (art. 398 LECV).
FALLO
Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Elena Cobo de Guzmán Pisón en nombre de D.ª Andrea contra la sentencia dictada con fecha 6 de Octubre de 2011, aclarada por Auto de fecha 24 de Octubre de 2011, por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Burgos, y con estimación parcial de la demanda procede realizar las siguientes declaraciones y condenas sobre el régimen de guarda de la menor hija de los litigantes, siempre en defecto de acuerdo de los padres:
1.º- Se establece la guarda y custodia compartida de los litigantes en relación con su hija menor Sandra, manteniendo la Patria Potestad conjunta.
2.º- El cambio en el ejercicio de la custodia será bimensual residiendo la menor en el domicilio del progenitor custodio y debiendo los progenitores de favorecer el cambio de custodia teniendo a la menor disponible el día del cambio con todos sus pertenencias para la eficacia del cambio. Para garantizar su estabilidad y continuidad el régimen se iniciará con efectos 1-01- 2012 y corresponderá enero y febrero a la madre, marzo y abril al padre, mayo y junio a la madre y así sucesivamente hasta el fin del año y sucesivos. El cambio se realizará a las 20 horas del último día del mes que corresponda: febrero; abril; junio y así sucesivamente hasta Diciembre de cada año y con la salvedad de los periodos vacacionales sobre los que se aplicará el punto 7.º
3.º- En el tiempo en que un progenitor no tenga a la hija tendrá derecho de visitas un día a la semana desde la salida del colegio por la tarde hasta las nueve de la noche y que será para el padre el miércoles y para la madre el día que acuerden y en su defecto el día de libranza en su trabajo.
4.º- El progenitor custodia llevará a la menor a la misma hora al colegio por la mañana o mediodía y la recogerán por la tarde a la misma hora en función de su horario escolar; por lo que o bien ambos la llevan a madrugadores o bien no la lleva ninguno de los dos. En defecto de acuerdo la llevarán 10 minutos antes del inicio de las clases sean de mañana o de tarde y la recogerán a la salida sea de mañana o de tarde.
5.º- El progenitor no custodio tendrá a su hija en su compañía en fines de semana alternos desde la salida del colegio del jueves, si es festivo el viernes, o viernes hasta las 20 horas del domingo o lunes, si es festivo.
6.º- El día de la madre estará con su madre y el día del padre con su padre y el cumpleaños de la menor los años pares estará con el padre y los impares con la madre con independencia del periodo de estancia.
7.º- Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano se dividirán en función del calendario escolar en dos periodos iguales de tiempo y los años pares elegirá el padre y los impares la madre el periodo de disfrute realizándose el cambio a las ocho de la tarde tanto para recogida como para entrega del día que corresponda el cambio.
8.º- Contribución a los alimentos.
Durante el periodo de estancia con cada progenitor, el custodio atenderá a todas las necesidades alimenticias ordinarias de la menor con pagos y asignaciones directas en las necesidades de alimentación, ocio, educación, vestuario, sanidad y semejantes. Los gastos extraordinarios, caracterizados por su imprevisibilidad, elevada cuantía y necesidad, se abonarán por mitad (50%) y su calificación expresa como gastos extraordinarios, en defecto de acuerdo entre las partes, se realizara por el cauce procesal del art 776 4.ª LECV.
Además de los pagos directos en el periodo de custodia que le correspondan y al margen de los gastos extraordinarios, el padre abonará a la madre los seis meses que la menor está bajo custodia de la madre, y sin excluir los periodos vacacionales, la cantidad de 150 € al mes actualizables al alta o la baja conforme al IPC o índice semejante y entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta de abono que designe la madre y con efectos del 1-I-2012; por lo que abonará en el próximo pago(junio) las cantidades ya devengadas (enero-febrero y mayo) y lo que se vaya devengando (Junio) y así sucesivamente hasta completar 900 € al año.
9.º- No se hace expresa imposición en costas.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.
Fuente:
http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/153074/sentencia-ap-burgos-215-2012-de-15-de-mayo
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