OTRA SENTENCIA CUSTODIA COMPARTIDA DE SERRANO‏

Miércoles, 7 de Julio de 2010
En SEVILLA, a veinticinco de junio de dos mil diez.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.- La cuestión a resolver mediante este cauce procesal deriva de una pretensión de divorcio, por cuya motivación es de preceptiva aplicación lo dispuesto en el Capítulo IV del Título Primero del Libro IV de la Ley 1/2.000 de Enjuiciamiento Civil.
Segundo.- Que el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por el divorcio, tal como señala el artículo 85 del Código Civil, y como el artículo 86 del mismo Cuerpo Legal contempla los motivos eficientes que pueden desembocar en la mentada situación, es obvio que corresponde analizar, por los datos obrante en la causa, si la solicitud planteada por la representación procesal de las partes se fundamenta en las premisas válidas, a tenor del precepto últimamente reseñado, para alcanzar la finalidad suplicada y de conformidad con la reforma operada en el Código Civil por la ley 15/2005 de 8 de julio.
Tercero.- En lo que concierne a las consecuencias y efectos derivados de dicho pronunciamiento de conformidad a lo dispuesto en el Art. 91 y siguientes del C.Civil se han de adoptar las medidas definitivas que se reflejarán en la partes dispositiva de esta resolución y en base a la siguiente fundamentación motivación jurídica:
1º.- Ambos progenitores compartirán de forma plena y conjunta el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos menores y de 12 y 10 años de edad respectivamente. No es objeto de discusión dicho ejercicio de corresponsabilidad parental.
2º.- En lo que concierne a la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos, se ha mantenido un enfrentamiento entre ambos progenitores en cuanto al modelo de parentabilidad más idóneo y beneficioso de cara al interés de dichos menores. De hecho ese principal objeto de discusión ha sido el obstáculo que ha impedido cualquier avance o resultado positivo en el proceso de mediación familiar iniciado con el fin de lograr una solución de consenso satisfactoria para toda la unidad familiar.
Al respecto el padre ha insistido que se acuerde un modelo de guarda y custodia compartida, mientras que la madre ha solicitado un modelo de custodia exclusiva a favor de la misma con régimen de visitas para el padre.
Dicha discrepancia es la que se sometió a valoración por parte del Equipo Psicosocial que emitió informe de fecha 17 de mayo de 2010 en el que resaltaban como aspecto más significativos del estudio realizado los siguientes:
A/ Ambos progenitores tienen capacidades adecuadas y suficientes para el adecuado ejercicio de su responsabilidad parental, sin embargo no han sido capaces de mantener alejados a sus hijos del conflicto existente entre ellos, siendo ésta una de las causas que produce efecto más dañinos en los hijos y les dificulta una adecuada adaptación post ruptura.
B/ El hecho de seguir conviviendo todavía todos juntos no está beneficiando a los menores que aunque "saben" que sus padres se van a separar, la circunstancia de no vivir ya separados les está haciendo alimentar la ilusión deque esto puede seguir así indefinidamente: separados pero juntos.
C/ Los niños tienen una adecuada vinculación afectiva con los dos progenitores percibiendo a ambos en un plano de igualdad respecto a ellos, manteniendo hasta el momento intacto el doble vínculo parental, lo que sería de la mayor importancia que continuase de esta manera.
D/ Los progenitores han conseguido establecer en este tiempo unas rutinas en cuanto al cuidado de lo niños, gastos, citas médicas.....compartiéndolas entre los dos y los menores se han adaptado también a ellas.
"En ese informe se termina concluyendo que las "circunstancias de esta unidad familiar podrían ser idóneas para el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, sea o no en la forma de custodia compartida, por contemplar éste, habría que asegurarse de la disponibilidad laboral de ambos progenitores y tener en cuenta la conveniencia de mantener la cercanía de los domicilios, aunque consideramos que la propuesta de tener un custodia compartida por cursos escolares de forma alterno no es la más adecuada ya que reúne todos los inconvenientes de la custodia monoparental y ninguno de los beneficios que se derivan de una custodia compartida, por lo que sería más adecuado una alternancia por periodos mas cortos contemplando la implicación de ambos progenitores en la vida cotidiana de los niños para que éstos permanezcan en un entorno familiar lo más parecido al que tenían antes de la separación lo que supondría para los niños una mayor estabilidad y continuidad; podría ajustarse en función de las obligaciones laborales de los padres: Por semanas, días de la semana determinados...., y alternando los fines de semana.
En caso de no poder establecerse una custodia compartida, podría considerarse un régimen de visitas amplio de fines de semana alternos y pernocta de una noche o dos en casa del padre, teniendo en cuenta las obligaciones laborales de éste, es decir una "custodia compartida" no paritaria".
A la vista de dicho informe, por consiguiente, se puede extraer la convicción de que, en el presente caso, concurren los requisitos para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior de los menores (Art. 92.8º C.Civil).
En conclusión, con respecto a los requisitos necesarios para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, se destacan:
1.- La razón jurídica principal, se insiste, ha de ser el beneficio e interés supremo del menor, que ha de ser preferentemente tutelado, tal y como viene contemplado en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil, artículos 92,93,94, 151,154,158 y 170.
2.- La dinámica familiar anterior a la ruptura, ya que es crucial determinar la participación, implicación o presencia en la vida del menor de cada uno de los progenitores para acordar el sistema de guarda y custodia que más se parezca, si ello es posible. La Ley exige que se valore la relación que existe de los padres entre sí y con los hijos. La Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 18ª, de 12 de Enero de 2006, ponía de manifiesto que para resolver lo que el interés de los hijos menores requiere, deben tenerse en cuenta otras circunstancias, como la relación de los progenitores con los menores antes de la ruptura de pareja. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la misma Sección de 4 de Julio de 2007. Por su parte el Tribunal Supremo ha enumerado los criterios para facilitar la determinación del interés del menor en la atribución de la custodia compartida en Sentencias de 9 Octubre de 2009 y 11 de Marzo de 2010.
3.- La organización familiar posterior a la ruptura y la anterior al proceso. Se postula la conveniencia de preservar la continuidad de las rutinas y hábitos de relación familiar. Así se observa una tendencia de los Tribunales a acordar la custodia compartida en procesos contenciosos cuando es el sistema que se ha desarrollado de forma consensuada, de forma expresa o tácitamente consentida, y se ha comprobado que esa gestión de la ruptura con respecto a los hijos, les ha favorecido a estos últimos. En esta línea jurisprudencial son exponentes las Sentencias de la AP de Barcelona, Sec 18ª, de 21 de Diciembre de 2001; AP de Granada de 16 de Octubre de 2001; AP de Girona de 28 de Febrero de 2001 y 20 Octubre de 2004; AP de Jaén, Sec 1ª, de 9 de Mayo de 2005 y AP de Barcelona de 9 de Noviembre de 2005.
4.- A fin de preservar la estabilidad del menor, resulta conveniente la proximidad del domicilio paterno y materno, ya que si se encuentran en poblaciones distintas y distantes se puede ver perturbada la rutina diaria del menor.
5.-Que los horarios laborales permitan el cuidado de los menores.
6.- Coincidencia, armonía o cohesión de los criterios educativos y de estilos de vida de los progenitores. La existencia del conflicto o grave enfrentamiento puede perturbar el buen funcionamiento de una custodia compartida, pero sin olvidar que dicha conflictividad también puede resultar lesivo para el menor en un sistema de custodia exclusiva. Por lo que se ha de valorar la no coincidencia en valores y principios del modelo educativo, como una dificultad pero no como una causa definitiva para excluir esa modalidad de custodia cuando se dan el resto de requisitos favorables, pudiendo esa disparidad, en todo caso, servir para que en su caso, la decisión de custodia exclusiva se decante a favor del progenitor partidario de la custodia compartida y no del contrario a la misma.
Pues bien, todos estos requisitos se aprecian y se armonizan con el supuesto familiar contemplado, dada la capacidad, idoneidad, grado de vinculación afectiva, predisposición, dedicación e implicación conjunta en el cuidado y crianza de los hijos por parte de ambos progenitores, Concurren por tanto los factores subjetivos pero también los objetivos y necesarios relacionados en la proximidad de domicilio (el padre incluso manifestó que de tener que salir del domicilio familiar fijaría una nueva residencia cerca del colegio de sus hijos) y en cuanto a los horarios laborales también resultan compatibles con el cuidado de los menores, puesto que el padre solo pernocta fuera una noche, de media, al mes por razones de trabajo. No existen, por último divergencias insuperables, pues de hecho no han existido durante la convivencia familiar, sobre criterios educativos y estilos de vida, lo que, afortunadamente, ha servido para que las vinculaciones de apego de los dos niños con su padre y su madre sigan siendo sólidos y saludables.
Con ese modelo de custodia compartida, además se garantizan ventajas tanto para los hijos como a los progenitores. De cara al interés de xxxx y xxxxx:
 Se les garantiza la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja. Es el modelo de convivencia que más se acerca a los vínculos de apego de los hijos durante la relación familiar.
 Se evitan determinados sentimientos negativos, interferencias parentales, en los menores: miedo al abandono, conflictos de lealtad, sentimiento de negación y suplantación.
 Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los progenitores que permite una mayor aceptación de la nueva situación de ruptura y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de padre o madre frete a os hijos. Se evita que se materialice Síndrome de Alienación Parental.
En cuanto a las ventajas desde la perspectiva de los progenitores:
 Se les garantiza la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crianza de los hijos.
 Se evita el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.
 Se consigue una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
 No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
 Hay una equiparación de tiempo libre en ambos progenitores tanto para su vida personal como profesional.
 Se evitan dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues muchas veces el sentimiento de vacío, dolor y soledad que produce una separaciones se tiende a suplir con la compañía del hijo que se convierte en la única razón de vivir, convirtiendo una relación y vinculación positiva y saludable en otra de tipo enfermizo y patológico.
 Los padres han de cooperar, por lo que se favorecen la adopción de acuerdos, lo que se convierte, asimismo, en un modelo educativo de conducta para el menor.
 Desaparecen problemas relacionadas con privilegio vinculados a la atribución de la guarda y custodia: Atribución exclusiva del uso y disfrute de la vivienda familiar, régimen visitas fijación de pensiones alimenticias.
Con dicho modelo de custodia compartida, ha mostrado conformidad (como resulta preceptivo) El Ministerio Fiscal, estimando conducente que la distribución de tiempo de convivencia se alterne semanalmente desde el jueves hasta el lunes, y desde el lunes hasta el jueves con uno y otro progenitor, compartiendo por mitad los periodos de vacaciones.
3/ El modelo de custodia compartida conlleva que no se aprecie la existencia de un interés familiar más necesitado de protección que justifique el privilegio de la atribución exclusiva del uso y disfrute del domicilio familiar (Art. 96 C. Civil). En consecuencia no cabe atribuir de forma exclusiva ese uso a ninguno de los dos progenitores, pues ambos asumirán y compartirán el cuidado habitual de sus hijos. De conformidad a lo establecido en el Art. 394 ambos se servirán de ese domicilio, hasta que se produzca la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales, y ese inmueble integrado en el activo se venda o adjudique uno de los copropietarios. Ese uso y disposición, en defecto de acuerdo, se distribuirá por cursos escolares, se insiste, hasta que se venda o adjudique el inmueble.

En esa alternancia de uso, comenzará disfrutando del domicilio familiar la Sra. , debiendo abandonarlo el Sr. (si no se hubiera producido ya el desalojo) en un plazo no superior a 10 días desde la notificación esta Sentencia, retirando sus efectos y enseres personales. La Sra. permanecerá en el domicilio familiar hasta el final del curso escolar 2010/2011, iniciándose entonces el periodo de uso por parte del Sr. .

4/ Ambos progenitores contribuirán al sostenimiento de las necesidades de sus dos hijos, cubriendo sus gastos ordinarios alimenticios durante el tiempo que se encuentren a su cuidado.

De igual modo ambos progenitores contribuirán al 50 % de los gastos extraordinarios que genere le cuidado, educación y atención sanitario no cubierta por la S. Social de ambos hijos. Por tales gastos se entenderán los excepcionales, imprevisible, no periódicos, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores, necesaria y expresamente previamente consensuados.
En relación a los gastos escolares, conste del colegio privado, se abonará con el producto de la renta del local que pertenece a la sociedad de gananciales, ante la coincidencia de ese coste con el de la renta (900 €).
5/ Por último no cabe jijar pensión compensatoria a favor del Sr. , puesto que, en todo caso, el desequilibrio económico que se pudiera apreciar (Art. 97 del C. Civil) vendría sólo motivado por los beneficios obtenidos de la explotación del negocio de farmacia que regenta (en calidad de farmacéutica) la Sra. , y que, al menos en una parte proporcional, sigue teniendo naturaleza ganancial. Será, por con siguiente, en fase de liquidación de esa partida del activo, cuando el Sr. puede solicitar ser resarcido de los beneficios y ganancias obtenidas, en la proporción que le corresponda, del negocio de farmacia durante todo el tiempo que transcurra hasta esa efectiva liquidación, y previa rendición de cuentas de sus beneficios.
Cuarto.- Dada la naturaleza del procedimiento no cabe condena en costas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

FALLO

Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas por ambos litigantes en sus escrito de demanda y reconvención, debo declarar ey declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio constituido entre, decretando como medidas definitivas y a consecuencia de ese pronunciamiento, las siguientes:
1/ Ambos progenitores compartirán de forma plena y conjunta el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos menores .
2/ Ambos progenitores ostentarán la guarda y custodia compartida sobre sus dos hijos, distribuyendo los periodos de custodia y convivencia de la siguiente manera:
De forma alternativa, los niños pasarán con su padre y con su madre desde el jueves por la tarde a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana a la entrada de clase, encargándose de recogerlos y reintegrarlos en el centro escolar el progenitor al que le corresponda estar con los niños en ese periodo. También de forma alternativa y correlativa al anterior régimen de estancia, los niños pasarán con su padre y madre desde el lunes a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana a la entrada de clase, encargándose de recogerlos y reintegrarlos en el centro escolar el progenitor a quien le corresponda estar con los menores en ese periodo.
Ambos progenitores estarán en compañía de sus hijos durante la mitad íntegra de todos los periodos vacacionales en atención al calendario escolar de los niños. En caso de discrepancia en los años pares el primer periodo le corresponderá a la madre y el segundo periodo en los años impares, y a la inversa en lo que respecta al padre.
3/ No cabe atribuir de forma exclusiva ese uso a ninguno de los dos progenitores, pues ambos asumirán y compartirán el cuidado habitual de sus hijos. De conformidad a lo establecido en el Art. 394 ambos se servirán de ese domicilio, hasta que se produzca la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales, y ese inmueble integrado en el activo se venda o adjudique uno de los copropietarios. Ese uso y disposición, en defecto de acuerdo, se distribuirá por cursos escolares, se insiste, hasta que se venda o adjudique el inmueble.
En esa alternancia de uso, comenzará disfrutando del domicilio familiar la Sra., debiendo abandonarlo el Sr. (si no se hubiera producido ya el desalojo) en un plazo no superior a 10 días desde la notificación esta Sentencia, retirando sus efectos y enseres personales. La Sra. permanecerá en el domicilio familiar hasta el final del curso escolar 2010/2011, iniciándose entonces el periodo de uso por parte del Sr..
4/ Ambos progenitores contribuirán al sostenimiento de las necesidades de sus dos hijos, cubriendo sus gastos ordinarios alimenticios durante el tiempo que se encuentren a su cuidado.
De igual modo ambos progenitores contribuirán al 50 % de los gastos extraordinarios que genere le cuidado, educación y atención sanitario no cubierta por la S. Social de ambos hijos. Por tales gastos se entenderán los excepcionales, imprevisible, no periódicos, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores, necesaria y expresamente previamente consensuados.
En relación a los gastos escolares, conste del colegio privado, se abonará con el producto de la renta del local que pertenece a la sociedad de gananciales, ante la coincidencia de ese coste con el de la renta (900 €).
5/ No cabe fijar pensión compensatoria a favor del Sr. sin perjuicio de que una vez se liquide la sociedad de gananciales pueda instar ser resarcido de los beneficios y ganancias obtenidas en la proporción que le corresponda, del negocio de farmacia durante todo el tiempo que transcurra hasta esa efectiva liquidación, y previa rendición de cuentas esos beneficios.
Todo ello sin imponer las costas a ninguna de las partes.
Firme que sea la presente Sentencia, que se notificará a las partes y de la que se unirá testimonio literal a los autos, comuníquese la misma al Registro Civil donde el matrimonio está inscrito a los efectos procedentes.