CUSTODIA COMPARTIDA: UNA ALTERNATIVA EXIGIDA POR LA NUEVA REALIDAD SOCIAL

Miércoles, 2 de Mayo, 2012

1. Introducción En materia de custodia compartida nos encontramos actualmente ante una situación ciertamente paradójica. Mientras que en nuestra sociedad se está avanzando en una determinada línea, nuestra legislación estatal presenta otra dirección y nuestros tribunales suelen optar por una tercera alternativa, distinta a las anteriores. De esta forma si bien es cierto que tras la incorporación de la mujer en el mercado laboral el reparto de roles entre marido y mujer se está modificando compartiéndose paritariamente las tareas domésticas especialmente entre los matrimonios más jóvenes; sin embargo, nuestro Código Civil (en adelante, CC) no termina de asimilar esta nueva realidad social. Por un lado en su artículo 68, tras la reforma del año 2005, se establece el deber de los cónyuges de compartir dichas tareas domésticas durante el matrimonio; pero, por otro lado, en su art. 92.8 es establece que tras la crisis matrimonial queda condicionada la posibilidad de que ambos padres sigan compartiendo los cuidados y la custodia de los hijos a que medie un acuerdo entre ellos en tal sentido, o en su defecto a que lo solicite al menos uno de los progenitores, que el Ministerio fiscal informe favorablemente y que el juez entienda que tal medida es favorable al interés superior del menor (ISM o simplemente interés del menor). Es decir, si bien el CC antes del divorcio o la separación considera un deber de ambos padres cuidar y atender a los hijos conjuntamente, tras dicha separación o divorcio relega dicha custodia conjunta a un segundo plano (cuando se den los especiales requisitos exigidos), dando preferencia a la custodia a favor de uno solo de los padres. Finalmente hemos dicho que nuestros tribunales mayoritariamente optan por una tercera vía: las estadísticas informan que al día de hoy nuestras Audiencias Provinciales (me refiero a ellas pues normalmente este tipo de litigios termina en sede de Audiencia) de forma mayoritaria son muy reacias a aplicar el art. 92.8 CC por entender que la custodia compartida exige de una especial sinergia y empatía entre los excónyuges por lo que la excluyen cuando no es solicitada con el consentimiento de ambos. Por tanto, en la práctica resulta que basta con que uno de los cónyuges se niegue a solicitar la custodia compartida para que ésta de hecho no se otorgue. Sin duda sigue latiendo en el pensamiento de muchos aplicadores del derecho la idea de que las madres son las cuidadoras naturales de los hijos

1 Estudio completo:

http://www.indret.com/pdf/853_es.pdf

http://porlacustodiacompartidajaen.blogspot.com.es/2012/04/custodia-compartida-una-alternativa.html