BREVE ANÁLISIS: ANTEPROYECTO DE LEY SOBRE EL EJERCICIO DE LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL EN CASO DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO

Lunes, 22 de Julio, 2013

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• Anteproyecto de Ley- Custodia Compartida CM 19-7-13 (PDF. 150 KB)
• Sentencia Nº: 257/2013 TRIBUNAL SUPREMO CUSTODIA COMPARTIDA JURISPRUDENCIA

Escrito por Jorge Martínez
Letrado y Colaborador de Custodia Paterna

JORGE MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Abogado

Monestir de Poblet, 48 2ª                                           Comandante Zorita, 13 - Despacho 511
       Valencia 28020                                                                        46015 - Madrid

BREVE ANÁLISIS: ANTEPROYECTO DE LEY SOBRE EL EJERCICIO DE LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL EN CASO DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO

Una primera lectura del anteproyecto de ley de corresponsabilidad parental aprobado por el Consejo de Ministros el pasado viernes, podría llevar a pensar que la reforma "se ha quedado corta" a la hora del plenamente protectora de los intereses de un menor, el tan conocido y nombrado principio del "favor filii". Ciertamente, la STS 257/2013 dio una clara "hoja de ruta" al legislador para que una reforma tan esperada en el tiempo hubiera sido contundente, pero a falta del posterior desarrollo del anteproyecto y de las posibles enmiendas que pudieran introducirse y que modificaran el texto el viernes conocido, podría decirse que al anteproyecto "le falta fuerza" para, justamente, ser acorde a la doctrina jurisprudencial el Tribunal Supremo.

El preámbulo del anteproyecto es una buena (muy buena) declaración de intenciones y el hecho de considerar el principio del bienestar del menor como la piedra filosofal sobre la que debe orbitar cualquier resolución en materia de Familia donde existan menores es obvio. Si a ello añadimos que el juez tendrá la discrecionalidad para decidir, ¿qué de novedoso ofrece el

anteproyecto? Considerar que cualquier decisión que afecte a un menor deberá proteger su mejor interés y que, para ello, el juez decidirá, no es nada nuevo en nuestro derecho. Tampoco es novedoso que se deje de considerar a la custodia compartida como "excepcional", toda vez que ya lo hizo el Tribunal Supremo en la sentencia antes indicada.

La discrecionalidad judicial puede generar un problema futuro. Si no se superan las inercias judiciales que se llevan aplicando desde 1981 de nada servirá una bienintencionada reforma legal, por mucho que el Tribunal Supremo haya definido que la mejor situación que puede ofrecerse a un menor cuyos padres se separan (o que no siquiera hayan convivido) es la de convivencia igualitaria, la de custodia compartida. Los jueces precisan herramientas que les

permitan juzgar según el derecho, no según apreciaciones personales. Por ello resulta, tan importante que la mención a la "corresponsabilidad parental" sea mucho más firme y contundente, máxime teniendo en cuenta que hace escasos dos meses el Tribunal Supremo consideró a la custodia compartida, a la corresponsabilidad parental, como el “DERECHO QUE LOS HIJOS TIENEN A RELACIONARSE CON AMBOS PROGENITORES, AÚN EN SITUACIONES DE CRISIS, SIEMPRE QUE ELLO SEA POSIBLE Y EN CUANTO LO SEA”, refiriéndose a la “excepcionalidad” como aquellas situaciones en que se carece de acuerdo entre los progenitores, “no a que deban darse circunstancias específicas para acordarla” (STS de 25/5/2012).

Así las cosas, el hecho de no considerarse a la corresponsabilidad parental como la opción preferente, visto lo dicho por el TS, resta fuerza y bondad al anteproyecto. Pero, más grave que ello, puede resultar el hecho de no corregir y mejorar los mecanismos procesales para evitar que se consoliden situaciones de hecho "alegales" que una de las partes pretenda convertir en legales. Esto es, un sistema judicial es ineficaz si no es ágil, por lo que no sería

preciso que el mecanismo de las medidas urgentes antes recogido en el art. 158 CC hubiera tenido cabida en el anteproyecto: de igual forma que se fija un límite temporal al uso de la vivienda, debería haberse contemplado un mecanismo para que un juez tuviera conocimiento de una situación de ruptura y pudiera adoptar medidas en un plazo, por ejemplo, de 48 horas. En caso contrario, se pueden consolidar situaciones contrarias al bienestar de un menor

(aquellas en las que un niño deja de tener contacto con un progenitor por "voluntad" del otro) y, el juzgador, aplicando su discrecionalidad y las variables que se contienen en el anteproyecto para fijar el régimen de convivencia puede privar, inconscientemente, a un menor del derecho a relacionarse en igualdad con ambos progenitores.

Una mención laxa a la corresponsabilidad parental y no establecer un mecanismo procesal ágil para la situaciones contenciosas de ruptura, dejan la reforma a medio terminar. Sin embargo, no todo es negativo, ya que parece desprenderse que se pretende crear una norma encaminada a evitar conflictos, a fomentar los acuerdos y, lo más importante, a restar valor económico a un menor, con lo que se resta atractivo a la litigiosidad.

Recoger, aunque sea de forma reducida, la posibilidad de acudir a la mediación familiar, es sin duda un acierto. La mediación familiar puede ayudar a resolver muchas situaciones que, partiendo del normal enquistamiento que existe cuando una pareja se separa, se resuelvan de forma pacífica, lo que ayuda a la superación del duelo de las partes y a que el tránsito de un menor a la vida post-separación sea mucho menos complicada. Aunque la mediación depende de la voluntad de las partes, al menos es positivo el que la mención aparezca en la norma, ya que hoy en día no existe en nuestro país una cultura mediadora como en otros países de nuestro entorno.

Dotar de contenido a la patria potestad y eliminar el concepto "visitas", también puede  entenderse como un acierto. Un progenitor jamás "visita" a un hijo, sino que lo educa, ampara y protege. "Visitar" a un hijo era, incluso, hasta ofensivo, ya que se visita a un amigo, a un enfermo o al dentista, jamás a un hijo. Además, ser progenitor de visitas resulta ciertamente imposible.

Que se hable de "patria potestad compartida" en el anteproyecto tampoco representa novedad alguna. Es algo que ya viene recogido en el Código Civil (art. 154), por lo que decir ahora que esa patria potestad será ejercida conjuntamente puede suponer, en la práctica, el reconocimiento de que nuestro anterior sistema con los términos "guarda y custodia" y "patria

potestad" suponía vaciar de contenido a la patria potestad cuando no iba acompañada de la guarda y custodia. En cualquier caso, que se eliminen conceptos limitadores del ejercicio de la paternidad o maternidad y que doté de contenido a la patria potestad también puede ser algo positivo... Siempre y cuando se aplique...

Tal vez, el punto más positivo del anteproyecto sea el económico y, tal vez también, ahí encontremos el sentido pleno de la reforma. Si un menor se le resta "valor económico" deja de ser atractivo para el litigio, por lo que definir de forma más clara las posibles contribuciones económicas al sostenimiento de los menores, considerar en esa contribución los pagos que se realizan por la vivienda familiar y, además, que se contenga como posibilidad específicamente

contemplada, que el uso de la vivienda familiar sea incluso compartido tras la separación, puede provocar que situaciones litigiosas que tenían su exclusiva razón de ser en la obtención de beneficios económicos poniendo como excusa la crianza y cuidado de los hijos desaparezcan. Si a ello añadimos que se pretende agilizar la liquidación del régimen económico matrimonial al momento de presentarse la correspondiente demanda, nos encontramos con la bondad de la norma: a menos conflicto económico, menos conflicto en general.

El anteproyecto es mejorable. Puede ser un aceptable punto de partida pero, como hemos dicho antes, "le falta fuerza". Si el Tribunal Supremo nos dijo que lo deseable era que un niño pudiera disfrutar por igual de su padre y de su madre si éstos se separan, ¿por qué no se dice abiertamente que sea ese sistema el preferente, por qué no se dice que sea la custodia compartida el modelo preferente en las rupturas familiares? Los jueces precisan mecanismos

para que su margen de discrecionalidad sea el mínimo, máxime en una materia tan sensible como la que nos ocupa y, dichos mecanismos, debe proporcionárselos la norma a aplicar. Efectivamente, la doctrina de Tribunal Supremo reduce sensiblemente su margen discrecional, pero el mismo sigue existiendo y, en muchísimas ocasiones, el parecer personal del juez influirá y podrá dar lugar a situaciones en las que, en función de las normas de

reparto de los asuntos judiciales, las posibilidades de conseguir la corresponsabilidad parental dependerán del foro judicial en el que el asunto sea visto.

De igual forma, debería afrontarse una reforma mucho más profunda de los mecanismos procesales, también como decíamos antes, para evitar situaciones de abuso de derecho y que una "política de hechos consumados" se convierta en norma.

En resumen, el paso dado es importante pero, por el momento, puede resultar corto.

Escrito por Jorge Martínez
Letrado y Colaborador de la Asociación Custodia Paterna
jmartinez@icav.es