Tras el divorcio, ¿custodia compartida?

Cuando la separación de una pareja es conflictiva, el interés que debe prevalecer, con acuerdo o sin él, es el de los hijos menores. Pero la discrepancia surge en el modo de asegurar ese interés

29.05.11

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Con ama o con aita? ¿Qué ocurre con los hijos cuando una pareja se deshace? El año pasado se tramitaron en Euskadi 4.451 divorcios; de ellos unos 1.800 fueron conflictivos y tuvieron que acudir a la vía judicial. En estos casos, si hay hijos menores de edad, el juez tiene que asignar la guarda y custodia legal, bien a uno de los miembros de la pareja o bien a los dos, compartiendo el cuidado según un convenio previamente pactado. Sin embargo, en el 86% de los casos el juez concede la guarda y custodia a la madre; en el 6% al padre y en otro 6,8% admite la custodia compartida (en un 1% impone la institucionalización).

Mientras que en los últimos años se ha constatado un tímido crecimiento de las guardas concedidas al padre, la evolución ha sido decreciente en el caso de la custodia compartida, incluso a pesar de haber aumentado la demanda, según los datos de la Federación de Padres y Madres Separados de Euskadi, Kidetza, que el pasado 12 de abril presentó en el Parlamento Vasco una proposición de ley con el fin de que la Cámara vasca apruebe una normativa autonómica en la que, entre otros aspectos, contemple la custodia compartida con carácter preferente. En realidad se pretende una normativa específica como la que ya han tramitado Aragón, Valencia, Cataluña y Navarra. La presentación de esta proposición de ley supone la culminación de una campaña que ha contado con el respaldo de las Juntas Generales de Gipuzkoa, Vizcaya y Álava; de partidos con representación institucional, como PNV, PP, Aralar, EA y UPyD, de ayuntamientos y del propio Ararteko. Frente a la propuesta se sitúan PSE y EB-IU, asociaciones de juristas y entidades feministas que, aun reconociendo que la custodia compartida constituye la fórmula más adecuada para los casos de separación, consideran que está ya contemplada por la ley, que no puede ser impuesta y que la obligatoriedad no protege el interés del menor.

Detrás de una separación conflictiva y con hijos de por medio, entra en juego un universo de factores e intereses que dificultan la decisión judicial en torno a la guarda y custodia de los menores. El debate está en la sociedad y para una mayor aproximación a lo que es y lo que representa la custodia y guarda compartida tras la separación, cuatro expertos contrastan en las siguientes líneas sus puntos de vista.

- ¿Cuando se habla de custodia compartida como modelo preferente, ¿de qué hablamos concretamente?... Porque la ley de divorcio de 2005 ya estableció esta posibilidad.

- Javier Hualde. Compartida quiere decir que la custodia esté distribuida entre ambos progenitores de forma igualitaria o de forma tal que puedan igualitariamente ejercer sus derechos y cumplir sus funciones. Y considerando que el interés fundamental es el del menor. La custodia compartida está contemplada en el Código Civil. Pero no es la regulación legal la que impide que se conceda, sino las propias realidades que se plantean o incluso la cultura que existe al respecto. Y estamos ante una cuestión de denominación porque puede ocurrir que una custodia individual con un régimen amplísimo de estancias y visitas, nominalmente será una custodia individual, pero formalmente es custodia compartida.

- Justo Sáenz. La custodia compartida está contemplada en las separaciones de mutuo acuerdo, pero solo de forma excepcional en los divorcios contenciosos. Si una de las partes lo veta, no se concede. Y muchas veces ni siquiera se solicita para evitar males mayores. En el 86% de los casos se da la guarda legal a la mujer y sólo en el 6,8% se accede a la custodia compartida.

- Juana Aranguren. Estamos por la corresponsabilidad y ojalá la mayoría de los padres se ocuparan de forma compartida del cuidado de sus hijos. De hecho, los padres que sí han cuidado de sus hijos desde el nacimiento, que los hay, llegan a acuerdos más fácilmente. Es verdad que el 86% de las custodias son otorgadas a la madre: se debe a que en esta sociedad las madres siguen ocupándose mayoritariamente de las criaturas, como se demuestra por los permisos de maternidad y por las reducciones de jornada. Ojalá que eso cambie.

- Idoia Gutiérrez. Lo que nos importa a los psicólogos es que el tiempo en que estén los padres y las madres con los hijos sea de calidad, y que no se utilice el niño en el conflicto. Hay evidencias de que cuando existe una buena comunicación entre los padres, y el asunto no está judicializado, son capaces de desarrollar un proyecto consensuado. El problema, claro, es cuando se llega a la batalla del 50% y entonces se entra en la utilización del niño. Y cuando se mete al menor en el proceso judicial ya se le está inculcando una cierta culpabilidad. El niño, entonces, se siente preso de la dinámica familiar y utilizado.

- ¿Apoyan o rechazan que la custodia compartida tenga carácter preferente?

- J. Sáenz. La mayor parte de los países europeos han regulado la custodia compartida como modelo preferente. El único que intentó hacerlo y no tuvo éxito fue el Gobierno español, y fue por un error de votación. Con lo cual, quedó con carácter excepcional. En aquel momento se pretendieron dos objetivos: potenciar la igualdad hombre-mujer para que el menor se relacione con ambos progenitores y reducir la contenciosidad. Pero esa ley no ha cumplido ninguno de los objetivos. Por eso hay que modificarla. La contenciosidad ha aumentado del 34 al 41% -del 22 al 33% en Gipuzkoa-. Respecto a la protección de los menores, la ley no ha contribuido a este fin, sino todo lo contrario. Se ven muchos casos con interferencias profundas, lo que algunos denominan 'síndrome de alienación parental'. Unos 20.000 niños lo padecen en el Estado español. La guarda y custodia preferente no tiene nada de imposición, como se está comentando por ahí, sino todo lo contrario: pretende que ninguno de los progenitores imponga sus intereses, cosa que en este momento está ocurriendo continuamente. Lo que planteamos es que el menor pueda relacionarse en igualdad de condiciones con ambos progenitores.

- J. Hualde. ¿Opción preferente? No. Si tiene que ser preferente, no. Ni la custodia compartida ni ninguna otra. En ninguna ley, excepto la de Aragón, se dice que la custodia tenga que ser preferente. Y no se dice porque la custodia como sistema preferente no es posible si los cónyuges no están de acuerdo. Respecto a la corresponsabilidad parental, habría que matizar. Una cosa es la igualdad de los cónyuges y otra es la igualdad que tiene su reflejo en las relaciones con los hijos. Además, en relación a las edades de los menores, no es lo mismo la custodia compartida para un niño de dos años que para uno de catorce o dieciséis. Y hay algo que está claro: no creo que haya ningún divorcio pacífico; el divorcio, por esencia, es un contencioso.

- J. Aranguren. La guarda y custodia con carácter preferente no procede, está suficientemente regulada en el actual Código Civil, con la posibilidad de que los cónyuges la acuerden por consenso o el juez, de forma excepcional. La tendencia actualmente es a que los regímenes de visitas sean lo más amplios posible, con o sin acuerdo. Y en muchos casos, contando los días, la diferencia a favor de la madre es mínima, con lo que la corresponsabilidad está prácticamente garantizada. En relación al 'síndrome de alienación parental', es decir, enemistar al hijo o hija con el otro progenitor, sabemos que es algo que no está aceptado ni por las organizaciones de psicólogos internacionales porque no se ha demostrado científicamente que exista.

- I. Gutiérrez. El interés superior, en cualquier caso, es el del menor. Ante todo, que se garantice su bienestar psicológico y físico. La propia Ley del Menor insta a todas las administraciones a que se procure no involucrarlo en los conflictos judiciales. Sin embargo, esta recomendación no se cumple. Y no veo que exista una diferencia muy sustancial, respecto al menor, entre lo que dice el Código Civil y la propuesta de ley. Si hay buena comunicación, la guarda y custodia compartida no tiene por qué ser preferente; ya viene dada en las propias relaciones de los padres. Cuando el conflicto se enquista y el proceso se judicializa ya se está introduciendo al menor en el contencioso. Yo creo que antes de dar este paso se debería utilizar el servicio de mediación familiar. Estoy segura de que se reduciría la contenciosidad. Ya tenemos ese servicio. Usémoslo.

- El Parlamento de Vitoria debate la posibilidad de una ley vasca de custodia compartida, además de haber solicitado al Gobierno central que cambie la ley de divorcio. ¿Qué debe, o no debe, contemplar esa norma?

- J. Hualde. La comunidad autónoma vasca no tiene competencias en derecho civil para legislar sobre la custodia compartida. En Valencia, por ejemplo, que ha legislado al respecto, lo tumbará probablemente el Tribunal Constitucional.

- J. Sáenz. Desde la perspectiva de derecho foral, yo tengo las dos versiones. Pero nosotros intentamos resolver un problema como lo han hecho otras comunidades autónomas. Apelamos a la capacidad de la comunidad autónoma frente a la pasividad del Estado...

- J. Hualde. No en Derecho Civil. Los grupos políticos dicen que están dispuestos a llevarlo a cabo, etc. etc., pero de hecho, ¿acaso han creado una comisión para redactar una ley sobre este tema? No. ¿Por qué? Porque saben que no hay competencia. Y el Constitucional tumbará la ley valenciana.

- J. Sáenz. Nosotros dimos un primer paso para que el Gobierno del Estado intentara modificar la ley; vinos que no tenía ninguna intención y entonces planteamos una ley autónomica. Una ley muy simple, que fuera integral, que diera salida a toda la problemática general, desde los problemas de vivienda a los de conciliación laboral y familiar, y que también contemplara recursos para reducir la contenciosidad. De alguna manera, queremos trasladar aquí el sistema francés: una mediación intrajudicial que supone que una persona esté dentro del juzgado e informe de lo que es la separación y el divorcio y las consecuencias de una fórmula de mutuo acuerdo; que informe de los servicios que existen y que la pareja decida, bien ir a mediación o bien, con el contencioso, al juez de nuevo.

- I. Gutiérrez. Pero si cada miembro de la pareja ya tiene un abogado, ¿es que éste no es capaz de informarles?

- J. Sáenz. Hay muchos intereses. La trabajadora social es una persona, desde mi punto de vista, mucho más neutral; se va a limitar a informar a las partes de la problemática, y del futuro de ellos y sus hijos si llegan a acuerdos.

- J. Hualde. Sí, pero ¿cuánta gente que se separa renuncia a tener abogado? Yo creo que todo el mundo quiere tener un abogado. ¿Y cuánta gente renuncia a que el abogado le saque a la otra parte todo lo que pueda?

- J. Aranguren. Hombre, que tampoco es eso. Yo no tengo esa visión después de treinta años de ejercicio; no es que la gente vaya a tirarse a la yugular, ni que los abogados animemos a ello.

- J. Sáenz. Por la experiencia de seiscientos casos anuales que tenemos, la gente conoce poco la mediación. Pero si en el juzgado hubiera una persona más cercana que en ese primer momento del contencioso lograra parar el proceso haciendo ver las consecuencias, es posible que más parejas optarían por la mediación.

- J. Aranguren. Yo también considero que no hay competencias y que no procede una ley vasca de custodia compartida. Detrás de este proyecto hay dos cuestiones que conviene tener en cuenta: el tema de la vivienda y el de la pensión compensatoria. Cuando se habla de que la guarda y custodia tiene que ser compartida o que se tiene que establecer como régimen preferente, se está hablando de que no se asigne el uso de la vivienda a aquel grupo familiar más necesitado de protección, que es el de los progenitores que se quedan con los hijos menores. El proyecto también propone limitar el tiempo de la pensión compensatoria. El Código establece que sea temporal, pero en este proyecto de ley se quiere limitar aún más. La mujer se quedaría sin vivienda, sin pensión y, si ha estado veinte años dedicada a la familia, tendría que empezar de cero.

- J. Sáenz. Pero el proyecto dice que si una de las partes se encuentra en unas circunstancias económicas muy concretas, el juez puede decidir que la pensión sea indefinida. Y el tema de la vivienda puede llegar a convertirse en un bombón envenenado. Vemos mujeres que a los 53 años, cuando tienen que liquidar los gananciales, nadie les da un crédito; deben dar la mitad a la otra parte y, como tampoco pueden acceder a otra vivienda, tienen que ir a un piso de alquiler. Y al cabo de cuatro años han consumido lo conseguido. Por eso, nosotros pedimos, si puede ser, liquidación cuanto antes.

- J. Hualde. El tema de la vivienda es fundamental. No hay ningún juez que se quede tranquilo concediendo la guarda compartida con el síndrome de niño-maleta, desarraigando al menor de su colegio, de sus amigos, siete días en Tolosa, siete días en Irun. No hay juez que considere que eso es bueno. Y es una realidad que inclina la balanza hacia un lado, y no digo que siempre hacia el de la madre. Y respecto al sistema francés, en realidad es el que está implantado en España. El problema principal es que no hay medios. Por mucho que diga la ley, el hecho de que exista un servicio en San Sebastián y otro en Irun no es suficiente. Hace falta lo que hay en Francia, es decir, medios: juzgados y jueces de familia y mediadores en el juzgado. En definitiva, dinero.

- J. Aranguren. Yo también soy mediadora familiar y sin duda estoy a favor de la mediación. Pero no se puede obligar a la gente a que entre por esta vía. No es útil.

- I. Gutiérrez. Cuando se va a cambiar una ley se debe hacer un diagnóstico de situación y necesidades. Y conocer qué ocurre con los niños, si están afectados o no psicológicamente. Yo apuesto claramente por la mediación.

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