Una ley como la que tiene Aragón, la primera comunidad en regularla, podría generalizar en Galicia la custodia compartida de los hijos tras el divorcio. Actualmente, en más del 95% de los procesos contenciosos el juez concede a la madre la exclusiva
29/5/2011
El abogado Ignacio Bermúdez de Castro intenta responder, en doce puntos, a las cuestiones más espinosas en relación a la custodia de los hijos tras una ruptura matrimonial. Aunque la Ley del Divorcio del 2005 contempla la custodia compartida de los hijos, la práctica judicial sigue concediéndola con clara prioridad a la madre.
1 ¿Los divorcios en Galicia caminan hacia el proceso del mutuo acuerdo o hacia el contencioso?
«En estos momentos, hay una tendencia de 60 contenciosos, mientras que el resto de los procesos son de mutuo acuerdo, pero muchos de aquellos se reconducen, que es lo idóneo. Ahora bien, cuando las posturas están muy encontradas es imposible. Un divorcio contencioso es, por decirlo de algún modo, el cuento de nunca acabar».
2 ¿Quién se lleva la custodia de los hijos?
«En un altísimo porcentaje se concede a la madre, salvo cuando los hijos mayores de 12 años o menores con suficiente criterio manifiesten lo contrario. Aun así, por el intervencionismo del Ministerio Fiscal en los asuntos de familia, muchas veces no se le da al padre. Aunque el artículo 159 del Código Civil concede al juez discrecionalidad para otorgarla a uno o al otro y el equipo psicosocial informe de que ambos son igual de idóneos, sistemáticamente se suele conceder a la madre».
3 ¿Por qué se sigue otorgando a la madre?
«En España, a pesar de que la Ley del Divorcio de 1981, la primera de la democracia, cumplirá 30 años el 7 de julio, aún no tenemos una cultura tan acentuada como en otros países sobre la custodia compartida. Puedo entender que se conceda la custodia a las madres de niños sin destetar o a las madres mucho más aptas; pero reclamo, como abogado, el derecho de los dos cónyuges igual de aptos de que, al menos, al juez se le cree la duda de si tiene que ser el padre o la madre. Pero como en la praxis esa duda nunca se crea, las custodias a los padres son habas contadas y siempre por manifestación expresa del hijo. Esto es, paradójicamente, machista. Cuando en 1981 se parió la Ley del Divorcio, la mujer no estaba tan incorporada al mercado de trabajo, pero hoy veo en mi despacho muchas parejas en las que la mujer es la más ocupada; por eso el gran argumento de los padres para pedir la custodia exclusiva es que ellos tienen más tiempo libre».
4 ¿Los padres la piden?
«En mi despacho, un 90% la quieren y a los que no, pocos, los convenzo para que la pidan. Es una equivocación pensar que los padres quieren desentenderse de sus hijos, porque el rol del hombre ha cambiado. Lo más inteligente es la custodia compartida, con matices: que los padres no vivan muy lejos uno de otro y que sean gente razonable».5 ¿Por qué interviene el fiscal en casos de mutuo acuerdo?
«¿Quién más que los padres quiere lo mejor para los hijos? Igual que existe la presunción de inocencia, lo normal es presumir la coherencia de los padres y si ellos, de mutuo acuerdo, deciden que la custodia compartida es lo mejor, no lo tienen que someter al arbitrio de un tercero. Me parece ignominioso que este arbitrio esté en el propio espíritu de la ley».
6 ¿Existe el síndrome de alienación parental?
«Es corrientísimo, por desgracia. En mutuos acuerdos no se da y en custodias compartidas es prácticamente inexistente, pero en los divorcios contenciosos es el pan nuestro de cada día; ejercido, sobre todo, por el progenitor custodio con el fin de romper los vínculos del hijo con el otro progenitor».
7 ¿Qué dice la ley sobre la custodia compartida?
«En Galicia hay un proyecto de ley para que, como se acaba de hacer en Aragón, la norma general sea la custodia compartida, pero en 13 de las 17 autonomías rige el derecho común y esto quiere decir que basta con que uno de los progenitores no la quiera para que no se conceda, salvo esa pequeña discrecionalidad del juez, ya que se necesita el informe del fiscal. En más del 95% de los divorcios contenciosos, el juez opta por la exclusiva; normalmente para la madre. Y en los de mutuo acuerdo, el fiscal tiene gran poder de decisión para que se conceda o no la compartida. No sé a qué obedece esta animadversión de jueces y fiscales a la compartida, porque su no concesión somete a los hijos a la terrible decisión de elegir entre padre o madre. Yo pido que el derecho español le dé la vuelta y el derecho foral gallego, que sería de aplicación preferente, la recoja como norma general. Está más que acreditado que es positiva para el menor».
8 ¿Por qué existe tanta división política sobre esta fórmula?
«Los políticos saben que hay un colectivo importante de partidarios de la custodia compartida y otro igual de importante de detractores. La custodia compartida, por los daños colaterales que acarrea, supone muchos votos. Se juega con sentimientos y no solo están afectados el papá o la mamá: están el abuelo, los tíos, mucha gente. Muchas veces el progenitor custodio no se da cuenta de que no es progenitor en exclusiva, porque una cosa es la patria potestad, que casi siempre, comparten padre y madre, y otra la custodia, el día a día. Y el tiempo para poder ejercitar el SAP (síndrome de alineación parental), es decir, la manipulación del hijo en contra de los intereses y los afectos del otro progenitor».
9 ¿La sociedad va por delante de la justicia en estos temas?
«La sociedad evoluciona día a día, minuto a minuto, y va muy por delante de la Justicia. Los jueces solo aplican lo que el legislador promulgó. Estoy convencido de que muchos jueces quisieran conceder la custodia compartida, pero no pueden. Siempre digo que tenemos el peor ministro de Justicia que ha tenido el país. Nos ha prometido miles de millones y los juzgados están sin conectar, con una falta de medios materiales y humanos impresionantes. He tenido padres en mi despacho que vienen a protestar porque llevan tres años sin ver a su hijo de 6 y, cuando ha cumplido 18, todavía siguen sin verlo. Que no se enfade nadie. Me remito a los expedientes y al hecho de que la dilación judicial se ha convertido consuetudinariamente en un atenuante del Código Penal. De los tres poderes de Montesquieu: el judicial, el ejecutivo y el legislativo; el menos culpable de este caos, sobre todo en el Derecho de Familia, es el judicial».10 ¿La crisis económica influye en los fracasos matrimoniales?
«Cuando hay una crisis matrimonial importante, ni crisis económica ni gaitas. Detrás de todo gran divorcio, normalmente hubo una gran historia de amor porque, si una persona no te importa, no pasa nada. Conozco gente que vino a divorciarse a los 70 y a los 80 años. A los 60 años está siendo muy frecuente ahora pedir el divorcio. No hay mejor CIS que un despacho de abogados de familia».
11 ¿A qué edad es más frecuente divorciarse?
«Hoy la gente se casa a los 30 y pico y se divorcian entre los 35 y los 55 años, pero como nos hacemos viejos más tarde, se empiezan a ver muchos divorcios a los 60 años. Además, la crisis de los 40 ya no existe; ahora es la de los 50 y dentro de poco será la de los 60. La ley del divorcio de 2005, con el código en la mano, es muy parecida a la de 1981 pero la praxis no tienen nada que ver porque el matrimonio no es como el de antes. Ahora con solo invocar la desaparición del affecto maritalis te dan el divorcio. En eso hemos avanzado. Actualmente se dice que la familia está en proceso de extinción. Creo que desde el punto de vista antropológico, no va a desaparecer. Solo ha cambiado el concepto. Ahora puede ser monoparental: una madre y sus hijos, que incluso pudo tener por inseminación artificial, pero será familia y la familia solo se extinguirá con el mundo. La familia es una referencia, incluso para el más desarraigado».
12 ¿Qué papel cumplen las asociaciones de padres y madres separados?
«Soy asesor jurídico de la Asociación Gallega de Madres y Padres Separados. La labor de este colectivo es muy importante, porque se han convertido en la segunda familia del divorciado. Dicen que el trauma de un divorcio es lo peor después de la muerte de un hijo. Tenemos que conceptuar el divorcio como remedio porque en muchos casos termina con situaciones insostenibles».
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