El presente recurso plantea la cuestión relativa a la atribución del uso de la vivienda y ajuar domésticos, fijación de un plazo al uso de la vivienda y la compensación por el uso, que contiene el art. 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, dándose en este caso la circunstancia de que la vivienda es de una mercantil de tenencia de bienes, participada por los dos ex esposos únicamente, perteneciendo al esposo el 91,57% y el resto a la esposa.
Iustel
La Sala fija como doctrina “que el régimen de atribución del uso de la vivienda y ajuar doméstico y el régimen de compensación por la pérdida del uso de la vivienda familiar en favor del progenitor que sea propietario o copropietario de la misma, resulta de aplicación en el supuesto de que la vivienda sea de propiedad de una sociedad mercantil participada exclusivamente por los progenitores con independencia de su porcentaje”.Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y PenalSede: ValenciaSección: 1N.º de Recurso: 14/2014N.º de Resolución: 17/2014Procedimiento: CIVILPonente: JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGOTipo de Resolución: SentenciaTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CIVIL Y PENAL
SENTENCIA N.º 17/2014
Visto por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Magistrados del margen, el Recurso de Casación Civil contra la Sentencia de la Sección Décima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia n.º 84/2014, de fecha 11 de febrero de 2014, resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Moncada, de fecha 30 de mayo de 2013, aclarada por auto de fecha 5 de junio de 2013, en los autos de modificación de medidas n.º 213/2012, cuyo recurso de casación fue interpuesto por la Procurador de los Tribunales D.ª. Isabel Caudet Valero en nombre y representación de D. Luis Pedro, defendido por la Letrado D.ª. Fuensanta Pons Salvador; habiendo sido parte recurrida, D.ª Catalina, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Dolores Briones Vives y defendida por la Letrada D.ª. Fátima Landecho Campos.Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. José Antonio Lahoz Rodrigo, que expresa el parecer de la Sala.ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- D. Luis Pedro, representado por la Procuradora D.ª. Isabel Caudet Valero, presentó ante el Juzgado Decano de Moncada demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Moncada en fecha 18 julio 2007, parcialmente revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, de fecha 15 mayo 2008, frente a doña Catalina, solicitando la adopción de las medidas que concreta en el suplico de la demanda.Admitida a trámite la demanda por Decreto de 2 abril 2012, se acordó el emplazamiento de la demandada en legal forma, personándose en los autos así como el Ministerio Fiscal y contestaron a la demanda, oponiéndose a la misma e interesando su desestimación.SEGUNDO.- Seguido el procedimiento por sus trámites y tras la práctica de las pruebas que estimó pertinentes, el titular del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Moncada, en fecha 30 mayo 2013, dictó sentencia, aclarada por auto de 5 junio 2013, cuyo fallo era del siguiente tenor literal:"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Luis Pedro, contra doña Catalina, y acuerdo la modificación de los efectos del divorcio establecidos en la sentencia de 18 julio 2007 de este Juzgado y la sentencia dictada en apelación el 15 mayo 2008 por la Audiencia Provincial, únicamente en los siguientes extremos:1.- Se deja sin efecto el régimen de visitas establecidos para los hijos menores, debiéndose desarrollar las visitas de éstos con sus padres según su decisión.2.- Se reduce a 600 # por el hijo el importe de la pensión de alimentos a pagar por el actor, cuantía que se actualizará anualmente con arreglo al IPC de los 12 meses anteriores.No ha lugar a ninguna de las demás modificaciones solicitadas por el señor Luis Pedro.No se hace imposición de costas Por auto de 5 junio 2013 se aclaró la sentencia, acordando:"Se rectifica el error material incurrido en el fallo de la sentencia de 30 mayo 2013, de forma que donde pone "se reduce a 600 # por el hijo del importe de la pensión" debe decir "se reduce a 600 # por hijo el importe de la pensión " TERCERO.- Notificada esta sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Isabel Caudet Valero, en nombre y representación de D. Luis Pedro se interpuso recurso de apelación, pidiendo la revocación de la sentencia de instancia y que se estime en su integridad la demanda.Admitido a trámite dicho recurso por diligencia de ordenación de 3 julio 2013, se dio traslado a la parte demandada para que un plazo de 10 días pudiera formular oposición o impugnación a la sentencia, presentando en fecha 19 julio 2013 escrito de oposición en el que solicitaba la confirmación de la sentencia de instancia.Por el Ministerio Fiscal se solicitó igualmente la confirmación de la sentencia en escrito de 25 julio 2013.Por diligencia de ordenación de 23 julio 2013 se acordó remitir las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia con emplazamiento de las partes.CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 5 septiembre 2013 la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Valencia se tuvo por recibido el procedimiento, designó ponente y tuvo por personadas a las partes, y por providencia de 14 de octubre 2013 se señaló la votación y fallo para el día 10 febrero 2014.La Sección Décima dictó sentencia, número 84/14, el 11 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva dice literalmente así: "1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Moncada el día 30 mayo 2013. 2.- Confirmar la citada sentencia.3. -No hacer expresa imposición de las costas del alzada. 4.-En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.Contra la anterior sentencia, dentro del plazo legal, por la Procurador de los Tribunales D.ª. Isabel Caudet Valero en nombre y representación de D. Luis Pedro, se presentó recurso extraordinario de infracción procesal y de casación contra la referida sentencia que se tuvo por interpuestos por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2014, emplazando finalmente a las partes a fin de que en el término de 30 días comparecieran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, QUINTO.- Recibidas en esta Sala las actuaciones, por diligencia de ordenación de 12 de mayo de 2014 se acordó registrar y abrir el correspondiente rollo de casación, y se turnó la ponencia al Iltmo. Sr.Magistrado Don José Antonio Lahoz Rodrigo, disponiéndose que se diera cuenta una vez llegado a su término el emplazamiento o personadas todas las partes.Comparecidas ante esta Sala la recurrente y recurrida, por diligencia de ordenación de 20 mayo 2014 se les tuvo por personadas y parte, pasando las actuaciones al Magistrado-Ponente para instrucción.Por auto de 3 julio 2014 se declaró la competencia de la Sala y se admitió a trámite los recursos de casación y de infracción procesal interpuestos por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Caudet Valero en representación de Luis Pedro.Por diligencia de ordenación de 4 julio 2014 se acordó dar traslado del recurso a la representación procesal de la recurrida, doña Catalina, para que pudiera formalizar su oposición al mismo en plazo de 20 días.Por la Procuradora doña María Dolores Briones Vives en representación de doña Catalina en fecha 3 septiembre 2014 se presentó oposición al recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, interesando su admisión y, subsidiariamente, su desestimación.No habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista se dictó diligencia de ordenación en fecha 8 septiembre 2014 por la que se daba cuenta a la Sala para la determinación de si procedía la celebración de vista o en su caso para señalar la votación y fallo del recurso.La Sala por providencia de 16 junio 2014, no habiendo solicitado las partes la celebración de vista, señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de septiembre de 2014, en cuya fecha y sucesivos días se procedió a la misma.FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La competencia de esta Sala respecto del conocimiento del recurso de casación, viene establecida en lo dispuesto en el artículo 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Salas de lo Civil, competencia para el conocimiento de los recursos extraordinarios de casación que la ley establezca " contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución ". Asimismo el artículo 478.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en coincidencia con el precepto anteriormente citado, que " corresponderá a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución ". Por último, el artículo 33.1 y 2 y del artículo 37.2 del vigente Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana prevé expresamente tal atribución competencial al hacer referencia, como competencia específica de esta Sala, al conocimiento de los recursos de casación " en materia de Derecho civil foral valenciano". Igualmente, este tribunal es competente para el conocimiento del recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la LEC que establece: " En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario de infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto d las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.", y en el epígrafe 1.º dispone: "Sera competente para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal la sala de lo civil del tribunal supremo, pero en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponde a la Salas de lo Civil y penal de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 de la presente ley." SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la Sala dictó auto de 3 de julio de 2014, por el que admitió a trámite el recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al venir el recurso referido a puntos o cuestiones de derecho especial valenciano sobre las que no existe jurisprudencia de esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, en lo referente la aplicación del artículo 6 de la dicha Ley de menos de cinco años de vigencia.TERCERO.- Aun cuando dicha resolución de admisión no es susceptible de recurso, cabe sin embargo la oposición a la admisión al comparecer ante el Tribunal de conformidad con lo establecido en el citado artículo 479.2 en su último párrafo, cuestión ésta que plantea expresamente la representación procesal de la recurrida, D.ª. Catalina, que ha de ser examinada y resuelta con carácter previo a cualesquiera otras, ya que de concurrir la inadmisibilidad pedida, decaen cualesquiera otras cuestiones planteadas por el recurso, siendo de señalar que en el escrito de oposición se plantea la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal por no proceder la admisión del recurso de casación por interés casacional y por falta de constitución del depósito para recurrir, y el de casación por interés casacional por inexistencia de interés casacional al no ser aplicable la Ley Valenciana 5/2011 de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven y por falta de constitución del depósito para recurrir.CUARTO.- La inadmisibilidad de los recursos alegada por la representación de la recurrida, D.ª. Catalina , debe analizarse desde una doble perspectiva, la primera, de carácter preferente, afecta al recurso de casación pues su inadmisión determinaría de plano la del recurso por infracción procesal, la segunda, en su caso, a la específica del recurso por infracción procesal que es la falta de constitución del depósito para recurrir.(i) El motivo de inadmisión que con carácter principal se formula es la no aplicación de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, al caso que se enjuicia lo que determina la inexistencia de interés casacional y la falta de competencia de este tribunal para su conocimiento al no resultar aplicable una ley de derecho civil propio de la comunidad autónoma. Se alega por la recurrida que la Ley 5/2011 de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, solo es aplicable cuando los hijos son menores de edad, por lo que constando la mayoría de edad de los hijos, como sostiene el recurrente, la consecuencia es la inaplicación.El motivo ha de desestimase, no solo porque si resulta aplicable la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana como se desprende de los fundamentos de derecho de la demanda y de la pretensión ejercitada, como del escrito de contestación, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la LEC las sentencias recaídas tanto en primera instancia como en apelación decidieron sobre los hechos alegados, pruebas y pretensiones de las partes que incluía la aplicación de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, en especial la contribución a los gastos ordinarios de atención a los hijos e hijas menores y el régimen de uso de la vivienda familiar, de ahí que resulte contrario a los propios actos la alegación de inadmisión por una causa plenamente admitida en la fase de alegaciones. Además, cualquier modificación que se produzca durante la sustanciación del procedimiento, en este caso, el cumplimiento de la mayoría de edad de los hijos, no afecta al objeto del proceso establecido en la fase de alegaciones, y ello sin perjuicio de formular alegaciones complementarias conforme establece el artículo 412 LEC. Se desestiman los motivos de inadmisión formulados tanto respecto al recurso extraordinario de casación por interés casacional como por el de infracción procesal.(ii) El segundo motivo de inadmisión, también común a ambos recursos, es la falta de constitución del depósito para recurrir. Alega que la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en su artículo 1 detalla los hechos imponible de la tasa, y en los epígrafes d) y e) contempla los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal en el orden civil; en el artículo 4 regula las exenciones objetivas de la tasa, disponiendo en el epígrafe a): "La interposición de demanda y la presentación de ulteriores recursos en relación con los procesos de capacidad, filiación y menores, así como los procesos matrimoniales que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores". Fundamenta la inadmisión en la circunstancia de que las medidas solicitadas no versan exclusivamente sobre hijos menores, no siendo el caso pues a la fecha de presentación de la demanda, 5 de marzo de 2012, Brigida ya tenía 18 años y Carla y Romualdo cumplieron esa edad el NUM000 de 2013, antes de que se dictara sentencia resolviendo la apelación.El motivo ha de desestimase, no solo porque la interpretación de la exención objetiva debe ponerse en relación con la legitimación que en el ámbito de los procesos matrimoniales se reconoce al progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad para ejercitar en su nombre las medidas que directamente les afectan, tal como sostiene la parte recurrida en los argumentos expuestos frente al especifico motivo de infracción procesal que impugna el no reconocimiento de esa legitimación, sino también porque al tiempo de interponer la demanda dos de los tres hijos, Carla y Romualdo, eran menores de edad, y cumplieron la mayoría en el ínterin transcurrido entre la fecha de la sentencia de primera instancia y de apelación, por lo que no les afectaba el cambio de circunstancias que delimitan el objeto del proceso de conformidad con el artículo 410 de la LEC que regula la litispendencia. Por tanto, la norma que regula la exención objetiva no es incompatible con los procesos matrimoniales en los que el progenitor insta en nombre de sus hijos mayores de edad que con el conviven las medidas inherentes a la separación, nulidad o divorcio de los artículo 5, 6 y 7 de la Ley 572011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana.QUINTO.- La Disposición final decimosexta de la LEC regula el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios y en apartado 6 dispone: " Admitidos los recursos a que se refiere la regla anterior, se resolverá siempre en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y, solo cuando este se desestime, se examinará y resolverá el recurso de casación. En tal caso, la desestimación del recurso por infracción procesal y la decisión sobre el recurso de casación se contendrán en una misma sentencia." Bajo el enunciado: "A) DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL" se plantean tres motivos: el primero carece de enunciado y de la redacción de su primer párrafo se desprende que la sentencia infringe el artículo 216 y 217 de la LEC, al no dar por probado un hecho que consta probado documentalmente en el procedimiento, como es la edad de los dos hijos menores, ya mayores de edad al tiempo de dictarse la sentencia de apelación, además de no ser un hecho controvertido ni discutido de contrario", el segundo, carece de enunciado y de la redacción de su primer párrafo se desprende que se infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el caso de vedar la resolución de la limitación de la vivienda, por una cuestión procesal, al entender la Audiencia que el "decidir como pide el apelante supondría adoptar decisiones limitativas de derechos de terceras personas que no han sido parte formal en el proceso" en relación a los hijos mayores de edad y, el tercero tiene el siguiente enunciado: "La sentencia recurrida infringe el artículo 216 y 217 de la LEC, al dar por probado un hecho que consta en el CD de la vista de instancia todo lo contrario, y haber sido advertido en nuestro escrito de apelación".A continuación se analizan los motivos por infracción procesal:(i) Los motivos primero y tercero se enjuician de forma conjunta al participar de idénticos razonamientos para fundamentar la desestimación. Ambos carecen de indicación del supuesto de recurribilidad que se plantea en relación con los artículos 469 y 471 de la LEC y de su inespecífico enunciado se desprende que se denuncia la infracción de los artículos 216 y 217 de la LEC que constituye la causa prevista en el artículo 469-1-2 de la LEC que dispone: El recurso extraordinario por infracción procesal solo podrá fundarse en los siguientes motivos: 2.º.- Infracción de las normas procesales de la sentencia".En el primero se denuncia un error en la valoración de la prueba cual es la edad de los hijos, Carla y Romualdo, al no declarar como hecho probado que atendiendo al fundamento de derecho primero de la sentencia dictada en apelación en el procedimiento de divorcio podía comprobarse esa circunstancia por lo que interesa se integre el factum de la sentencia recurrida con esa declaración. En el tercero se denuncia un error de valoración de la prueba al declarar que el recurrente está pagando a la propietaria de la vivienda una cantidad que interesa se le compense, cuando realmente declaró en el acto de la vista y así se desprende de la grabación del acto que declaró que no realizaba ese pago.Los dos motivos se encuentran defectuosamente formulados por dos razones. La primera, que en el recurso no se identifica el régimen de valoración del medio de prueba, legal o no, y al coexistir ambos en la LEC se precisa su distinción por ser diferente el régimen de valoración y sus consecuencias, y la segunda, porque el cauce elegido para la denuncia es inadecuado pues la doctrina jurisprudencial del TS sobre los errores en la valoración de la prueba es que no pueden canalizase por la vía del artículo 469.1.2.º LEC pues está reservado al examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia que comprende el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos, pero no las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto. Solo cabe someterlas al examen del tribunal de casación, al amparo del artículo 469-1-4 LEC cuando por ser manifiestamente arbitraria e ilógica la valoración de la prueba, esta no supera el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ( SSTS 28/11/2008 y 18/06/2009, ATS 12/4/2011 y STSJ Comunidad Valenciana de 2/11/2004 ).Aunque la defectuosa formulación del motivo no excluye su enjuiciamiento cuando de su contenido se desprende con claridad la infracción denunciada, la doctrina constitucional ( STC 211/2009, de 26 de noviembre) y del Tribunal Supremo ( STS 21/2/2011 ), declara que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial incurre en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión. Ello implica que en la interposición del recurso se exprese de qué manera influyó en el proceso ( artículo 471 LEC ).Sostiene la recurrente que tanto el error de valoración sobre la mayoría de edad de los tres hijos como la declaración de pagar una contraprestación a la propietaria de la vivienda no supera el test de racionalidad exigible en la función valorativa de la prueba y afecta directamente al resultado del proceso. Sin embargo, este tribunal no comparte el razonamiento por las siguientes razones:a) En la sentencia del tribunal de apelación que confirma la sentencia de instancia el elemento que determina la desestimación de la pretensión de limitación del uso de la vivienda familiar, pago de una contraprestación durante el periodo que se establezca, no afecta a si los hijos son o no mayores de edad como pretende el recurrente sino el hecho de que la vivienda es propiedad de un tercero y no queda comprendida en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana y a que no pueden adoptarse decisiones limitativas de derechos de terceras personas que no han sido parte formal en el proceso. Aunque la parte recurrente alega que se refiere a los hijos mayores de edad, la interpretación lógica de la sentencia impone que se refiere a la propietaria de la vivienda. No obstante, con independencia de esa oscuridad, en la formulación del recurso no se acredita la vulneración del derecho constitucional a obtener la tutela judicial efectiva.b) En cuanto al supuesto error que se denuncia en el tercer motivo, declaración de pago de prestación a la propietaria de la vivienda por el recurrente, cuando lo declarado fue que no pagaba, igualmente resulta intrascendente a los efectos de la infracción procesal denunciada, pues la sentencia recurrida confirma el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestimaba la modificación de la medida acordada en la sentencia de apelación dictada en procedimiento divorcio de "establecer además como pago especifico a cargo del progenitor el abono del alquiler y gastos de la urbanización de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal", atendiendo al fundamento tercero en el que expone la conflictividad sobre el uso de la vivienda conyugal y la falta de constancia documental sobre el contrato de alquiler y la existencia de un préstamo hipotecario, y no es determinante del fallo pues la única razón en la que se fundamenta la desestimación del recurso es que la propiedad del inmueble es de tercera persona y no resulta aplicable la ley autonómica, mientras que el argumento de no que no resultó acreditado el pago del alquiler no es determinante del fallo pues de aceptar la modificación de que no se paga contraprestación a la propietaria por parte del demandante en nada afecta al resultado del proceso pues lo relevante es si la vivienda debe considerarse como domicilio familiar pese a ser propiedad de una sociedad de tenencia de bienes participada en proporciones sustancialmente diferentes por los progenitores.(ii) El segundo motivo de infracción procesal adolece de defecto formal en su interposición pues en el enunciado siquiera se identifica cuál de los motivos del artículo 469 LEC constituye el supuesto de recurribilidad ni se justifica su incidencia en el proceso. Se alega por la recurrente que el pronunciamiento de la sentencia recurrida que: "El decidir como pide el apelante supondría adoptar decisiones limitativas de derechos de terceras personas que no han sido parte formal en el proceso", en relación a los hijos mayores de edad, infringe la doctrina sobre la legitimación del progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad para accionar en su nombre sobre las medidas sin que sea necesaria su intervención, entre otras las sentencias del TS de 24 de abril de 2000, y debe reconocerse esa legitimación a la recurrida. Sin embargo, el motivo carece de consistencia no solo porque el recurrente interpreta que esa referencia afecta a los hijos mayores de edad cuando una interpretación lógica impone la estimación de que se refiere a terceras personas, propietaria de la vivienda, de ahí que se comparta el argumento de la recurrida al oponerse al motivo de recurso por infracción procesal de que debió solicitar por la vía del artículo 214 y 215 de la LEC la oportuna aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia, de ahí que no acredite la recurrente el requisito del apartado 2 del artículo 469 LE# que impone al recurrente la obligación de denunciar la vulneración en la segunda instancia tras la notificación de la sentencia.En atención a las consideraciones expuestas procede inadmitir los tres motivos de recurso por infracción procesal.SEXTO.- El recurso de casación plantea como único motivo la infracción del artículo 6 de la ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por no haberse pronunciado esta Sala sobre la cuestión de si queda fuera de las previsiones del articulo 6 (atribución del uso de la vivienda y ajuar domésticos, apartado 1 párrafo 2.º y 3.º, fijación de un plazo al uso de la vivienda y la compensación por el uso, que contiene el mismo), en el caso de que la vivienda sea de una mercantil de tenencia de bienes, en este caso, Nate Invest S.L., participada por los dos ex esposos únicamente, perteneciendo al esposo el 91,57% y el resto a la esposa.La sentencia de primera instancia desestimó la modificación de la medida interesada en la demanda, apartado 1 del suplico: "Se fije un límite temporal de un año, en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la URBANIZACIÓN000 de Rocafort, Parcela NUM001 - NUM002 (Valencia) a la progenitora custodia D.ª. Catalina, y a partir de entonces el padre contribuirá con 1.500 euros al mes para que la madre y los hijos tengan una vivienda digna en la que habitar, mientras que las circunstancias no varíen, y, en su caso, en tanto en cuanto no abandone la vivienda, se le compense al Sr. Luis Pedro, con una cantidad similar a la que él tiene que abonar a la mercantil Nate Invest S.L. cuya titularidad ostenta al 91,57%". La desestimación se fundamentó en que la vivienda familiar era de una sociedad limitada y no de propiedad de los progenitores, no estando previsto ese supuesto en el artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana.Recurrida en apelación por el demandante, Sr. Luis Pedro, fue confirmada por la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia con idéntica argumentación.El punto de partida en el enjuiciamiento del motivo de casación es que la vivienda familiar es propiedad de la mercantil Nate Invest S.L. fusionada por la mercantil Nate de Cinco S.L., adquiriendo el nombre de la primera, y está dentro del patrimonio de la sociedad cuya actividad es la tenencia de bienes, estando participada por el Sr. Luis Pedro en un porcentaje del 91,57% y por la Sra. Catalina en el resto. También debe señalarse que ha constituido la vivienda familiar y su uso se atribuyó a la esposa en la sentencia de divorcio de fecha 18 de julio de 2007, modificada por la sentencia en grado de apelación de fecha 15 de mayo de 2008 que, en relación a la medida sobre el uso y atribución de la vivienda, disponía que se atribuía a la esposa en cuya compañía quedaban los tres hijos menores del matrimonio e imponía al esposo, Sr. Luis Pedro, el abono del alquiler y gastos de la urbanización de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal. En su fundamento tercero se exponían las razones que justificaban la medida de imponer como partida específica y en especie para garantizar la habitación, al margen de la cuantía de la pensión por alimentos, el pago del alquiler y gastos de la urbanización de la vivienda, atendiendo a la conflictividad de las partes sobre ese punto que se ponía de manifiesto por, en primer lugar, la falta de constancia documental de contrato de alquiler sobre la vivienda y del importe de la renta, 1500 o 1800 #, en segundo lugar, la titularidad por parte de Nate Invest S.L., participada por los cónyuges pero con evidente desproporción, siendo administrador único el esposo, en tercer lugar, por la existencia de un crédito hipotecario que dice desconocerse por el recurrente, y ante la previsión de que en un tiempo más o menos lejano deban abandonar el domicilio es conveniente tener resuelto el valor económico de la partida de habitación componente de la pensión alimenticia.La entrada en vigor de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana ofrece un nuevo marco normativo en la regulación del uso y disfrute de la vivienda en favor de un progenitor y el derecho del otro progenitor a percibir una compensación por la pérdida del uso, tanto en el supuesto de que la vivienda sea privativa o en copropiedad, y que la disposición transitoria primera permite la revisión de las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior cuando alguna de las partes soliciten respecto a casos concretos su aplicación. Por tanto, de conformidad con la doctrina de esta Sala, sentencia n.º 9/2013, de 6 de septiembre, debe enjuiciarse si el hecho de que la vivienda familiar sea propiedad de una sociedad limitada participada exclusivamente por los progenitores impide la aplicación del artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana.La redacción del artículo 6 en sus distintos apartados se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar y regula, en función de que sea privativa o común de ambos, una compensación por la pérdida del uso a favor del titular o cotitular no adjudicatario. No contiene la norma una referencia expresa a la forma del titulo del derecho de propiedad sobre la vivienda, aunque en el apartado 2 solo hace referencia a que "la vivienda sea de carácter privativo del progenitor o adjudicatario o común de ambos" y a "la incorporación de derechos sobre una vivienda al patrimonio del cónyuge adjudicatario de tales derechos". En definitiva la redacción literal del artículo 6 no excluye otras formas de constitución del título de propiedad sobre la vivienda. En el caso que se enjuicia los porcentajes de participación en el capital social de la mercantil Nate Invest S.L. por los progenitores es significativo, el Sr. Luis Pedro ostenta un 91,57% frente al 8,43 % de la Sra. Catalina, lo que implica a efectos meramente dialécticos que en el ámbito societario el poder de disposición reside en el socio mayoritario al adoptarse los acuerdos por mayoría de los votos válidamente emitidos siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social.El artículo 348 del CC establece que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por la ley, que la jurisprudencia ha desarrollado la prohibición o los límites del derecho de disposición con criterio restrictivo, lo que implica que deben estar determinados por las leyes, por los actos convenidos o por costumbres establecidas y aceptadas. En el caso que se enjuicia, la vivienda, propiedad de la sociedad Nate Invest S.L. es el domicilio familiar por voluntad de los dos únicos socios de la mercantil, quienes como progenitores se encuentran obligados por la ley, articulo 6, a someterse al régimen de atribución del uso y al derecho de compensación en favor del progenitor al que no se atribuya el uso de la vivienda familiar, valorando si es titular exclusivo o titular de la vivienda al efecto de fijar la compensación por la pérdida del uso. Por tanto, si se aplica la teoría del levantamiento del velo societario que constituye un principio general de derecho, se observa que la sociedad de tenencia de bienes es una forma jurídica de constituir el derecho de propiedad con independencia de las razones de orden fiscal que lo justifican y en su sustrato se comprueba que la vivienda familiar es propiedad del Sr. Luis Pedro en un porcentaje del 91,57 frente al 8,43% restante de la Sra. Catalina, situación perfectamente asimilable al régimen de copropiedad ordinario con independencia de su distinto régimen jurídico, por lo que este tribunal debe resolver las cuestiones sobre atribución del uso, fijación de plazo y derecho de compensación por la pérdida del uso.SEPTIMO.- El recurrente no cuestiona que la atribución del uso de la vivienda familiar, atendiendo al interés más necesitado de protección aunque sus tres hijos sean ya mayores de edad pero dependientes económicamente de sus progenitores, sea para la recurrida, Sra. Catalina, pero si solicita que se fije el plazo de un año, una compensación económica de 1500 # equivalente al coste que soporta por la prestación en especie impuesta en la sentencia de divorcio y, por último, la sustitución del derecho de uso de la vivienda por una compensación económica equivalente a la obligación de pago de los gastos de vivienda impuesta en sentencia de divorcio. Estas tres cuestiones no fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia recurrida, por lo que, como consecuencia de la estimación de la infracción del artículo 6, este tribunal debe pronunciarse.La redacción del artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril no ofrece duda interpretativa de que a falta de pacto de convivencia el juez podrá atribuir la vivienda familiar a uno de los progenitores, y si esta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del otro progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso ( apartado 1.º); que la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso...( apartado 3) y, finalmente, que la atribución temporal podrá cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.La primera cuestión, fijación de un plazo de un año de uso, atendiendo a las circunstancias de edad de los hijos y especialmente al tiempo de atribución de uso conferido en la sentencia de divorcio, julio de 2007, no se aprecia obstáculo alguno para considerar que con ese plazo es posible buscar soluciones alternativas a la pérdida del uso que se computara desde el momento en que el recurrente inste la ejecución de la sentencia, en su caso. No se han probado circunstancias excepcionales que justifiquen la dificultad de encontrar una solución al tema de la vivienda en ese plazo.La segunda cuestión, concreción del importe de 1500 # como compensación por la pérdida del uso al progenitor cotitular de la vivienda, ofrece más complejidad no solo porque el recurrente no ha asumido la carga probatoria en relación al criterio de compensación legalmente establecido, renta de alquileres de viviendas en la zona, sino porque no acredita que él personalmente este soportando un coste de alquiler o pagando una compensación a la sociedad de tenencia de bienes. Esa ha sido una cuestión que en ninguno de los procedimientos ha acreditado y prueba de ello es que tanto la sentencia de primer instancia como la de apelación en el procedimiento de divorcio no lo tuvieron como hecho probado y en este se mantienen posiciones contradictorias sobre el pago de la renta, modificando a su interés la versión sobre esa circunstancia. Atendiendo al artículo 217 de la LEC, ante la falta de prueba sobre el valor del alquiler de vivienda en la zona, que es la referencia legalmente establecida para fijar la compensación, procede no acoger el derecho de compensación.La tercera cuestión a resolver es la sustitución de la partida específica y en especie de la pensión alimenticia de los hijos, pago del alquiler y gastos de urbanización, por el equivalente de 1.500 # que garantiza el derecho a una vivienda de similares características a las que constituía el domicilio familiar, atendiendo a la necesidad de enajenación de la vivienda integrada en la sociedad de tenencia de bienes. El apartado 3 del artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana permite la modificación o el cese del plazo de disfrute de la vivienda cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor no adjudicatario. La doctrina se orienta en proteger el derecho de habitación del menor sin necesidad de atribuir el uso del domicilio al menor y al progenitor con el que resida, y también se recoge como criterio jurisprudencial en la sentencia de la AP de Valencia, Sección Décima de 21 de febrero de 2011. La interpretación de la norma se orienta a favorecer el derecho de disposición de la vivienda en favor del progenitor titular dentro del ámbito de protección del derecho de uso de la vivienda en favor de los hijos menores, y ese es el criterio que debe presidir en esta resolución. En efecto, la vivienda familiar debe catalogarse como de alto standing ubicada en una de las zonas más exclusivas de Valencia y a tenor de la superficie de la parcela y de la edificación, 1705 y 509 m2 respectivamente, unido a su valor de tasación en fecha de junio de 2011, aproximadamente 1.005.985,00 #, no justifica que deba prevalecer el derecho de uso o disfrute de los hijos y progenitor en detrimento del de disposición que establece el artículo 348 del CC, por lo que se considera ajustada a derecho esa pretensión de sustitución máxime cuando la cantidad ofrecida por el recurrente para cumplir con la obligación de prestación de alimentos en especie de 1.500 euros al mes es suficiente para alquilar una vivienda también de alto standing aunque no tenga las características de la que fue la vivienda familiar.SEXTO.- Al estimarse en parte el recurso de casación no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, artículo 398-2 LEC.En atención a lo expuesto,FALLAMOS
1.º.- Estimamos, en cuanto a la infracción del artículo 6 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, el recurso de casación civil interpuesto por D. Luis Pedro contra la sentencia de la Sección Decima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, n.º 84/14, de fecha 11 de febrero de 2014, resolutoria del recurso de apelación por él formulado contra la sentencia de 30 de mayo de 2013 recaída en los autos de modificación de medidas n.º 213/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Moncada.2.º.- Casamos la sentencia de la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, n.º 84/14, de 11 de febrero de 2014, y en su lugar se dicta otra cuyo fallo es: "Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pedro contra la sentencia de 30 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Moncada y se acuerda establecer el límite temporal de un año en el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la URBANIZACIÓN000 de Rocafort, parcela NUM001 - NUM002 que tiene reconocido D.ª. Catalina y los tres hijos del matrimonio, subsistiendo la pensión alimenticia en especie por vivienda en el importe de 1.500 # que se hará efectiva desde el momento en que se desaloje.3.º.- Declaramos como doctrina de esta Sala en punto a la interpretación del artículo 6 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que: "Que el régimen de atribución del uso de la vivienda y ajuar doméstico y el régimen de compensación por la pérdida del uso de la vivienda familiar en favor del progenitor que sea propietario o copropietario de la misma, resulta de aplicación en el supuesto de que la vivienda sea de propiedad de una sociedad mercantil participada exclusivamente por los progenitores con independencia de su porcentaje" 4.º.- No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación.Notifíquese esta sentencia a las partes con la instrucción de que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno. Líbrese la correspondiente certificación de la presente sentencia y remítase a la Sección Décima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia con devolución de los autos y del rollo de apelación que en su día fueren remitidos.Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el dia de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.
Fuente:
http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1141621&utm_source=DD&utm_medium=email&nl=1&utm_campaign=11%2F6%2F2015
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