Xavier Gil Pecharromán
23/05/2011
Cada vez es más corriente que los jueces concedan la custodia compartida de los hijos a los padres que se separan o divorcian, lo que supone un avance social desde el punto de vista humano, pero también un serio problema económico para los cónyuges que pasan por esa situación, sobre todo si en lugar de pactarlo de común acuerdo lo hacen por la vía del enfrentamiento.
"La custodia compartida tiene una importante razón ética, pero puede convertirse en una pesadilla económica. Resulta mucho más rentable que los hijos estén una temporada en casa de cada padre, pero esto representa un auténtico problema para la estabilidad de los niños, puesto que tienen que abandonar su ambiente, la proximidad de los colegios, cambiar de horarios, etc.", explica Rodolfo Molina, abogado matrimonialista y vicepresidente del Registro de Economistas Asesores Fiscales (Reaf)
Hasta tres viviendas
Así, por ejemplo, en el caso de la vivienda familiar, es preferible que los padres, anteponiendo el beneficio de sus hijos a cualquier otra consideración, sopesen llegar a un acuerdo de custodia compartida o monoparental en el convenio y a una solución económica realista que no les ahogue económicamente, ya que la intervención del juez hará que las soluciones planteadas reúnan muchas garantías legales, pero las exigencias económicas serán muy superiores.
Un claro ejemplo es el de las familias que se encuentran obligadas por la sentencia de divorcio a mantener un turno rotatorio de 15 días en la vivienda que representa el hogar de los hijos y a vivir en una segunda vivienda las otras dos semanas. Estas familias se encuentran con la necesidad de contar con tres viviendas, compradas o alquiladas. Si por sentencia está obligado a pagar las cargas de lo que hasta la separación ha sido su vivienda habitual, el cónyuge que ya no utiliza esa vivienda habitual, en tanto que no se desgrave por una que se compre nueva, podrá seguir deduciéndosela, siempre que siga siendo el domicilio de sus hijos y que acredite la legalidad de todo ello.
De ellas, es posible desgravarse por el dinero pagado por la vivienda habitual, aunque el pagador no viva en ella. Por ejemplo, si un matrimonio está pagando una casa que les costara 400.000 euros y el cónyuge que se ha ido fuera de la vivienda familiar se ha deducido ya por la mitad, si compra otra de 300.000 euros, podrá deducirse desde los 2000.000 euros hasta los 300.000 por la nueva vivienda.
Claro que esta compra deberá haberse realizado antes del 1 de enero de 2011, porque, si no, tendrá que someterse a las limitaciones introducidas en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que limitan la deducción a las rentas inferiores a los 24.100 euros con un tope máximo conjunto de 9..000 euros. Quienes superen estas rentas no podrán desgravarse ni un céntimo de la compra de ninguna de las viviendas.
Un problema: la valoración de la vivienda
En los casos en que los cónyuges sen enfrentan bien por claros objetivos económicos o, incluso sin otro objetivo más allá que el de fastidiar al otro integrante de la pareja, la valoración de la vivienda supone un problema añadido.
En el caso de que uno de los miembros del matrimonio que está en proceso de ruptura decida venderle a su ex pareja su 50% de la titularidad de la vivienda, a efectos del IRPF computaría la posible ganancia patrimonial, por ello, en estos casos, resulta mucho más ventajoso deshacer el proindiviso.
No obstante, tanto en estos casos, como si la ex pareja decide vender la vivienda conyugal cuando los hijos se independizan, el cónyuge que más dinero ha puesto para pagar la vivienda podría suponer que le corresponde un porcentaje superior de la titularidad de la vivienda, pero esto no es así, sino que el cónyuge que menos ha pagado tendrá una deuda con él por el dinero que ha puesto de menos durante esos años. Pero la casa será al 50% de cada uno de ellos.
Esta cuestión es la que ha aclarado el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2011, que establece que el pago de las cuotas de la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la vivienda familiar es una deuda de la sociedad de gananciales y no una carga del matrimonio por lo que corresponde a ambos cónyuges pagar la mitad de la deuda y el juez no puede modificar el porcentaje de cada uno de los cónyuges para ajustarlo a las condiciones de la prestación alimentaria a los hijos en la demanda de divorcio.
"Esta sentencia deberá ser aclarada en los tribunales, porque mientras una doctrina interpreta que lo que se genera al pagar un divorciado más que su ex cónyuge es una deuda que deberá tenerse en cuenta a la hora de vender la vivienda, aunque la titularidad sea al 50% para cada uno de ellos. Pero hay otra doctrina que interpreta que el Tribunal Supremo lo que ha decidido es que cada uno de los cónyuges pague su 50% de la hipoteca. De prosperar esta interpretación, la única solución para muchos divorciados será la venta de la casa, porque en ocasiones, uno de los dos cónyuges no tendrá capacidad económica para poder pagar la hipoteca", afirma Rodolfo Molina al comentar esta sentencia.
La solución más aceptada
En los casos de desacuerdo, la solución más aceptada entre los especialistas es que en su demanda uno de ellos solicite al juez que incluya en la sentencia de divorcio la venta de la vivienda.
No obstante, es importante, tener en cuenta que la liquidación de gananciales se puede hacer en el mismo procedimiento o en otro distinto y es posible disolverla ante un notario o ante un juez, pero, si no se quiere esperar hasta le sentencia de divorcio, con la que se obtiene el régimen de separación de bienes, es necesaria la presentación en el juzgado de las capitulaciones matrimoniales.
En estos casos, el reparto del patrimonio familiar debe realizarse al 50%, pero los problemas surgen a la hora de realizar el inventario por desacuerdos con los bienes incluidos en él, pues muchas veces algunos bienes se consideran privativos por alguno de los cónyuges, o por las valoraciones realizadas.
En estos casos, los litigios pueden eternizarse, sobre todo en lo referente a la definición de lo que es privativo o no, puesto que sobre las valoraciones siempre se puede optar por la solución de nombrar a un perito, lo que a efectos tributarios suele terminar costando más dinero.
La forma de solucionar este problema es la liquidación de la sociedad y el reparto en proindiviso (todo es propiedad de los dos) al 50% de todos los bienes y derechos. Esta disolución no tributa por ganancia patrimonial en el IRPF. De esta forma, se evitan las discusiones que pueden llevar a elevar las valoraciones, lo terminará teniendo un coste fiscal.
Así, se divide la cosa común, sin fiscalidad y se entra en proindiviso. Después, se podrá vender el patrimonio o acudir al notario y extinguir el proindiviso adjudicándose cada uno de los cónyuges el 50% de todo y compensándose las deudas y descompensaciones que se puedan generar durante el reparto de bienes y derechos.
Lo más rentable: disolución amistosa
Así, un matrimonio que tiene dos casas y cada uno de sus componentes se queda con una, no tributará por la operación, siempre que no exista exceso de adjudicación. No se considera que exista exceso de adjudicación cuando el bien es indivisible. Por ejemplo, si una casa vale 300.000 euros y la otra 315.000 euros, no existirá un exceso de adjudicación.
Suele ser más rentable realizar la disolución amistosa de la sociedad de gananciales a través de notario, que judicialmente, y ambas tienen la misma validez. Pero hay que tener cuidado, porque la validez notarial es únicamente para la disolución de la sociedad de gananciales, no para el convenio regulatorio, que tiene que llevarse a cabo a través de un juzgado.
En caso de que exista actividad profesional reglada, ésta será de quien tenga el título, pero el local pertenecerá a los dos cónyuges. Si se trata de una sociedad y estuvieran las acciones a nombre de uno de los dos, el otro sería dueño del 50% de las acciones. Se procedería a adjudicar las acciones por numeración para distinguirlas y tendría derecho como cualquier otro socio, a acudir a las juntas y a la representación que le diese el 100% de ese 50% de las acciones, así como a poder venderlas si así lo desea. Si hay acuerdo, uno de los cónyuges pude quedarse con la totalidad de las acciones a cambio de compensar con otros activos al otro.
Para evitar tener que malvender el piso, el Código Civil catalán contempla la posibilidad de que los dos ex cónyuges incluyan en su sentencia de divorcio un acuerdo por el que ambos seguirán compartiendo el mismo techo. Sin embargo, esta posibilidad se ha convertido en un arma arrojadiza al estar incluida en la sentencia de divorcio, puesto que para romper esta situación se precisaba el acuerdo de las dos partes, lo que alimentaba el conflicto entre las dos partes. Por ello, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) ha dictado una sentencia, de 18 de enero de 2010, que permite la venta cuando lo decida una de las partes, lo que favorece este tipo de acuerdos.
Por las buenas o por las malas
Cuando una persona se divorcia pasa al régimen de separación de bienes y acaba con el de gananciales. Al divorcio y a la separación se puede llegar por vía amistosa o contenciosa.
En el caso de la amistosa se pacta un convenio regulador que se acompaña con la demanda de mutuo acuerdo y el juez, una vez admitida a trámite y vista por el Ministerio Fiscal si hay hijos, el juez cita a las partes para que se ratifiquen. Una vez comprobado, emitirá sentencia de divorcio aceptando los acuerdos del convenio regulador.
Si se optarse por la vía contenciosa, cuando no se alcanza el acuerdo, se presenta la demanda de separación o divorcio por una de las partes. El juez da traslado de la demanda a la otra parte para que conteste y una vez que lo haga, fijará la fecha para el juicio.
En ese procedimiento, con las pruebas que se quieran añadir a las ya presentadas en la demanda. Finalmente declara el visto para sentencia. En ella se incluyen obligatoriamente, quien tiene la patria potestad; la guardia y custodia y si éstas se conceden a uno de los cónyuges se debe especificar el régimen del visitas del otro; la pensión compensatoria; la pensión por alimentos; los gastos extraordinarios; la vivienda familiar y, finalmente, si procede la liquidación de gananciales.
Todo esto tiene que formar parte del convenio regulador. El juez, si hay acuerdo llama a los cónyuges para que firmen.
Pensión Compensatoria
La pensión compensatoria es la cantidad que un cónyuge debe entregar al otro cuando con el divorcio o la separación se genera un desequilibrio económico. Puede ser vitalicia, temporal o por una cantidad determinada. Los jueces cada vez se muestran más reacios a adjudicar este tipo de pensión como consecuencia de la incorporación de la mujer al mundo del trabajo.
En la mayoría de los casos estas pensiones son temporales o de un solo pago, ya que consideran que el cónyuge tiene posibilidades de rehacer su vida y obtener sus propios ingresos.
Regida por el artículo 97 del Código Civil, para el cónyuge que paga disminuye su base imponible general. Así, por ejemplo, para una base de 40.000 euros, de un cónyuge condenado a pagar 5.000 euros, se reducirá hasta los 35.000 euros. Esta reducción en la base no cuenta con límite alguno.
El que recibe la pensión, por su parte, debe declarar el ingreso como rendimiento del trabajo, según establece el artículo 17.2 de la Ley del IRPF, pero no se aumenta la base imponible, porque da derecho a la reducción por trabajo, aunque no tenga otros ingresos. Este derecho a la deducción por trabajo hay mucha gente que lo desconoce y pierde el beneficio fiscal.
El pagador de la pensión no debe realizar retención y está obligado a consignar el NIF del otro cónyuge.
No resulta recomendable incluir en el convenio la coletilla de vitalicia en la pensión compensatoria, por si cambian las circunstancias económicas de la pareja y se hace necesaria una revisión.
Pensión por alimentos
La pensión por alimentos es la cantidad que un cónyuge debe pagar para el mantenimiento de los hijos. Teóricamente se debería mantener hasta los 18 años, pero en la práctica se mantiene hasta que los hijos sean económicamente independientes. En estos casos, el límite llega hasta los 27 años.
Se puede incluir en el convenio regulador amistoso, regido por el artículo 90 del Código Civil, o en la sentencia. En el primer caso son los cónyuges quienes deciden de común acuerdo el porcentaje mientras que en el segundo caso es el juez quien lo determina.
Se trata de una pensión que no sólo consiste en sufragar alimentos, sino también el vestido, la habitación, el dentista, e incluso el campamento de los hijos para que puedan aprender un idioma.
Sin embargo los jueces en la sentencias por separación o divorcio sin acuerdos los señalan en un epígrafe separado, lo que supone que Hacienda no los reconoce como pensión alimenticia y no pueden beneficiarse de esa mejora en la tributación.
Molina explica que "esta es una de las ideas que los abogados debemos inculcar a nuestros clientes, porque aunque tengan una enemistad irreconciliable los cónyuges, ya que del amor al odio hay nada más que un paso, el ahorro que se consigue con un acuerdo amistoso de divorcio es sustancial. Es preferible que se peleen los abogados, porque al final lograrán un acuerdo lo más satisfactorio posible".
Para quien la percibe no tiene repercusión fiscal alguna, porque para él es neutro, y no tiene que incluirla en la declaración. Por el contrario, sí que la tiene para el que paga la pensión. Así, la cuota imponible se dividirá en dos, una para la pensión y otra para el resto de los ingresos, lo que permite una menor tributación. De esta forma, no resulta tan beneficiosa como la pensión compensatoria, pero no deja de ser un beneficio fiscal destacable.
Cuentas a Hacienda
Tanto la pensión compensatoria como la de alimentos tienen que ser recogidas por una resolución judicial para que tenga efectos ante Hacienda, no sirve la validación a través de escritura notarial.
Hacienda, además de solicitar la resolución judicial también exige los medios de pago por lo que no es recomendable efectuar estos pagos en metálico sino a través de medios que dejen rastro.
Hacienda exige, que no sólo el convenio esté dictado por un juez, sino que, además información sobre los medios de pago utilizados para aceptar el gasto. En ocasiones se da el caso del cónyuge que paga la pensión compensatoria en dinero contante y sonante, en estos casos tendrá que justificar de donde ha sacado el dinero. Por ello, Rodolfo Molina recomienda que se deje el mayor rastro posible de las operaciones.
Lo más recomendable es la transferencia bancaria, de esta forma se asegura el cónyuge que paga, no sólo que Hacienda lo aceptará sino que habrá un control de los pagos para que el otro cónyuge no pueda denunciar con mala fe la falta de pago. Además, es preciso solicitar las facturas de los gastos realizados, porque Hacienda exigirá el soporte contable de los mismos.
Un dato que no se puede olvidar al realizar el convenio de divorcio, es incluir la actualización anual del IPC en tanto en la pensión compensatoria como en la de alimentos. Además, los gastos extraordinarios debe consignarlos dentro de la pensión por alimentos, porque si no Hacienda los rechazará.
No hay comentarios:
Publicar un comentario