Ya les anuncio que no es motivo de este artículo hablar de las bondades de la llamada “guarda compartida”, ni explicar los distintos sistemas de guarda de los menores. La razón de las líneas que siguen a continuación es proponer a los agentes jurídicos y no jurídicos una nueva terminología en nuestra sociedad respecto a la repartición del tiempo de los progenitores para estar y cuidar a sus hijos menores al momento de la ruptura.
Una nueva denominación, acorde con la letra de la ley, más objetiva, más real, más neutral y que supere definitivamente los términos de “guarda y custodia” y “régimen de visitas” utilizados actualmente, que contienen una connotación de vencedores y vencidos que ha dañado el sentimiento de numerosos progenitores al momento de la irreversible crisis familiar.
Explican Joseph O’Connor y John Seymour (“Introducción a la PNL ”) que “las palabras tienen el poder de evocar imágenes, emociones y sentimientos en el que escucha y en el que lee.” Saco a colación esta reflexión, pues se ha instaurado y enraizado una utilización confusa e impropia de los mencionados términos “guarda y custodia” y “régimen de visitas”, llegando, incluso, a mezclar dichos términos con lo que vendría a ser la potestad o responsabilidad parental de los progenitores con sus hijos. La “guarda y custodia” y el “régimen de visitas” son los términos empleados en nuestra práctica forense habitual para establecer lo que en definitiva y en general resulta un mero calendario de la estancia y cuidado de los menores con cada uno de los progenitores. Desde la aprobación, hace ya treinta años, de la Ley 30/81 de 7 de Julio, se han ido extendiendo dos ideas que aún predominan: una, que, salvo en casos de guarda compartida, la “guarda y custodia” de los hijos debe atribuirse a uno solo de los progenitores; y dos, que esa atribución de la “guarda y custodia” supone un derecho añadido de ese deberpoder de los progenitores respecto de los hijos menores.
Pues bien, voy a contarles algunos secretos: para empezar, generalmente y según la Ley, en padres y madres separados, la guarda es casi siempre alternativa por ambos progenitores, la guarda y custodia exclusiva apenas se da, el llamado “régimen de visitas” ni siquiera existe, la palabra “custodia” no aparece en el Código Civil de Cataluña y, por último, la guarda habitual atribuida a un progenitor no comporta ninguna prioridad en su capacidad de decisión en las cuestiones del menor, salvo algún caso excepcional.
Perdónenme por lo que puede considerarse una provocación pero, de acuerdo a lo previsto en el Código Civil de Cataluña, reitero, en la mayoría de los casos, tanto el padre como la madre tienen la guarda alternativa de sus hijos menores. Así, técnicamente, allí donde se habla de una “guarda y custodia en exclusiva” debería mencionarse una “guarda habitual” y allí donde se hiciera mención de un “régimen de visitas” debería expresar una “guarda derivada de un régimen de relación”.
Reitero, eso es lo que técnicamente correspondería a la luz del vigente artículo 236-11.5 CCC at. (heredero del derogado y obviado art. 139.3 del Codi Familia): “Las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido.” Pero quien suscribe, propone ir más allá y se decanta por el uso de términos aún más desafectados y acordes con la realidad. Propone que se establezca un “Calendario de guarda y estancia de los progenitores con sus hijos menores” o un “Calendario de relación con los hijos menores”.
Y, exceptuando casos aislados, manteniendo la responsabilidad parental compartida, dado que la ruptura de la convivencia de los progenitores no cambia el carácter conjunto de su responsabilidad parental o potestad sobre sus hijos, ese deber-poder de los padres-madres respecto de las cuestiones relativas a la vida de sus hijos, que es general y mayoritariamente compartido (ex arts. 233-8.1 y 236-17 y ss. CCC at.). Extraña es la la privación de la patria potestad (ex art. 236-10 CCC at.) o la delegación del ejercicio de la potestad a uno de los progenitores en acuerdo plasmado en Escritura pública (ex art. 236-9 CCC at.).
En Francia, por ejemplo, suprimieron los términos “custodia” y “visitas”. La antaño Ministra Delegada de la Familia y la Infancia, Segolene Royal, al presentar el Proyecto de Reforma del Código Civil francés el 27 de febrero de 2001, ya exponía que: “La separación conlleva necesariamente una alternancia de la custodia, ya que el niño debe repartir su tiempo entre ambos padres, con independencia del modo de alternancia establecido” (…) “En ese sentido, no se puede ya hablar de un padre custodio y un padre no custodio: cuando se fija una residencia habitual en el domicilio de uno de ellos, éste es el padre que aloja a título principal al niño, modalidad de repartición del tiempo del niño que no tiene ningún efecto jurídico.”
En España, el Código Civil, la reforma de la Ley 15/2.005 de 8 de Julio perdió una oportunidad de erradicar los vocablos “custodia” y “visitas” y ser mucho más clarificadora de la distinción entre la guarda y la patria potestad. Así, el artículo 156 mantiene que “Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.” y el artículo 159 prevé que “Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá (…) al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores…”.
Pero, a pesar de lo expuesto en ambos artículos, se entiende que el hijo lo tienen ambos progenitores y convive y es cuidado por éstos en sus respectivos domicilios, aunque sea en periodos de tiempo dispares. En cuanto al desafortunado término “régimen de visitas” se mantiene en el artículo 94, si bien responde a una mutilación de la norma que lo que prevé es que: “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.”.
Es decir, insistimos, el menor está con ambos progenitores y el “tenerlos en su compañía” (cuidándolos, claro está) viene a describir el deberderecho de guarda. Por lo que, lo expuesto respecto del Código Civil de Cataluña podría ser considerado en el Código Civil. En este sentido, recomendar el interesante trabajo publicado en El Derecho (EDB 2005/16221) por la Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Familia de Madrid, Sra. Emelina Santana.
En definitiva, el objetivo de la propuesta sería doble: primero, la utilización de un lenguaje más objetivo en resoluciones y convenios que acabe con la actual terminología que fomenta vencedores y vencidos, y segundo, la superación de la confusión entre lo que supone el reparto de los días y periodos de estancia y cuidados del menor (guarda o régimen de relación) con la obligación de decidir sobre cualquier aspecto trascendente en su salud, desarrollo y formación (la responsabilidad parental).
Si en la práctica forense hemos sido capaces de fomentar una terminología de confrontación, así como de generar una confusión entre el concepto de “guarda” y “potestad o responsabilidad parental” de los hijos, entonces los agentes jurídicos y no jurídicos también podemos ser capaces de utilizar una denominación más neutral y esclarecedora. Y en consecuencia, fijar un “calendario guarda y estancia de los progenitores con sus hijos menores” o “calendario de relación” allí donde antes se convenía o acordaba la “atribución de la guarda y custodia” y un “régimen de visitas”. La nueva denominación aparte de rebajar tensiones, no supondrá ningún obstáculo para decidir la atribución de la vivienda familiar (al guardador habitual según el calendario establecido) ni la determinación acerca de la forma y cuantía de la contribución de los progenitores a la manutención de sus hijos.
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