CUSTODIA PATERNA: Actualidad sobre la guarda y custodia compartida en el Código Civil

sábado, 23 de junio de 2012

Actualidad sobre la guarda y custodia compartida en el Código Civil

Sábado, 23 de Junio, 2012

Por Luis Gutiérrez-Maturana de Adarve Abogados

Recientemente se han publicado en la prensa y medios audiovisuales, noticias sobre una propuesta o intención del Gobierno español para promover como sistema preferente, u obligatorio, según las fuentes de la noticia, la adopción por el juez que decide sobre las medidas sobre los hijos menores en los casos de separación o divorcio, de la medida de custodia compartida entre los padres, frente al sistema vigente, del que se critica que en la mayoría de los casos se decide por la atribución a la madre de la custodia exclusiva.
Según la prensa, en ocho de cada diez rupturas, la custodia de los hijos se decanta a favor de la madre; en una, en el padre; y en apenas un 10% podemos decir que es compartida. Es decir, una situación que, en las más de 54.000 rupturas que se registran al año en nuestro país, sólo se da en unas 5.700 ocasiones. La posibilidad de que ambos progenitores puedan ver crecer a sus hijos en igualdad de condiciones, bien por mutuo acuerdo, bien por decisión judicial, es una demanda que llevan reivindicando miles de padres y madres durante años
El propósito de este artículo es poner de manifiesto la situación vigente, antes de cualquier reforma legal que finalmente se decida acometer, y que el lector saque sus propias conclusiones.
El Código Civil regula la custodia compartida en su artículo 92, el cual actualmente tiene la siguiente redacción:
Artículo 92. [Permanencia de la patria potestad].
1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
De la mera lectura del precepto, se deduce que actualmente, se acordará la custodia compartida cuando así lo decidan los padres por acuerdo en convenio regulador de las medidas de separación o divorcio, o durante el procedimiento de separación o divorcio (Apartado 5 del art. 92 CC). Esto es, que el principio rector vigente, es el acuerdo de los padres, antes o durante el procedimiento judicial.
Igualmente, aun en caso de no existir el acuerdo de los padres, la regulación vigente atribuye al Juez la potestad de acordar la medida de guarda y custodia compartida en casos excepcionales, cuando considere (con el auxilio del Ministerio Fiscal) que sólo de esta forma se protege el interés superior del menor.
A todo ello hay que añadir, que cuando los menores afectados tienen suficiente juicio, deberá tenerse en cuenta su propio criterio, junto con los informes del Ministerio Fiscal, del Equipo Técnico Judicial y los dictámenes de especialistas cualificados que el juez considere oportuno recabar.
Como puede verse, la regulación actual es lo suficientemente flexible como para abrir la vía de la custodia compartida, en aquellos casos en los que hay acuerdo de los padres, o no habiéndolo, se estima que dicha medida es la más adecuada para proteger el interés superior del menor. Entonces ¿Qué medida se propone acometer el Gobierno español? -- Descargar Actualidad sobre la guarda y custodia compartida en el Código Civil como PDF --