HACIA UNA CUSTODIA COMPARTIDA EN CHILE

10 de Diciembre, 2010
Por : Rodrigo Neumann.
Desde hace ya bastante tiempo, la Custodia Compartida es una realidad probada y aprobada en Países desarrollados. Sin embargo, creemos firmemente que el Derecho de Familia en Chile sigue aun parámetros conservadores, apadrinando aún ciertos criterios que a la luz de la realidad, no compartimos.
En nuestro País, el principio fundamental en el derecho de familia es el “interés superior del niño”, consagrado en el Art. 3 Nª1 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN), el cual podemos definir como: “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar “(1). Es decir, el bienestar de los niños es más importante que los derechos de los padres y tutores. Este concepto, recién ingresa a nuestro patrimonio Jurídico con la ratificación de la CDN, el 26 de enero de 1990. A su vez, sólo en forma paulatina, este concepto, se ha ido incorporando en nuestra Legislación y jurisprudencia, con la dictación de algunas Leyes:
- Ley 19.325, del 27 e agosto de 1994, sobre “Violencia Intrafamiliar”, donde el espíritu de la Ley es proteger al niño que es víctima de violencia de este tipo, ya sea física como psicológica.
- Ley 19.585, del 26 de octubre de 1998, que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de Filiación. Esta Ley termina con la distinción entre hijos, ilegítimos, naturales y legítimos, dejando sólo una clasificación entre hijos de filiación matrimonial y no matrimonial y sólo para ciertos efectos, terminando con las discriminaciones en materia hereditaria y de alimentos principalmente. De acuerdo a las relaciones de filiación (paternidad o maternidad), se presenta la necesidad de reconocer y respetar los derechos de los niños. Así, el Interés superior del menor, es el fundamento rector de esta Ley y se deja establecido que será el motivo que el Juez deberá tener presente en cada una de sus intervenciones.
- Ley 19.620, del 05 de agosto de 1999, que dicta normas sobre adopción de menores. Aquí se concibe a la adopción como una Institución que tiene como objeto principal, reconocer el derecho que tiene todo niño de crecer en una familia que le dé afecto, se preocupe de su bienestar espiritual y material, brindándole seguridad y cuidado continuo, contribuyendo al pleno y armonioso desarrollo del menor. La antigua normativa sobre adopciones, establecía que la adopción era “un beneficio” o ventaja para el menor.
- Ley 19.711, del 18 de enero del 2001, que regula el Derecho de Visitas (Relación Directa y Regular). Donde se establece que el Juez, podrá modificar la relación de visitas cuando lo pactado fuere perjudicial para el bienestar del niño; podrá además suspender o restringir el ejercicio del derecho de visitas, por la misma razón y podrá conferir derecho a visitar al menor a sus parientes cuando parezca de manifiesto la conveniencia del menor.
A pesar de la incorporación del concepto de Interés Superior del Menor a nuestro patrimonio legislativo, es nuestra idea pensar, que este no ha sido adoptado del todo por la Jurisprudencia, cayendo paulatinamente en considerar al niño o niña, con absoluta dependencia de su madre, desconociendo los avances científicos que otorgan a los padres un rol absolutamente trascendental en la crianza y cuidado de los hijos. El rol de padre ha ido cambiando con el tiempo y las circunstancias, y cada vez más, vemos padres solteros, ocupando un rol que antes no tenían y que creen haber ganado con hechos. Cada vez más nos encontramos con el fenómeno de los padres de fin de semana, los encontramos en parques, circos, centros comerciales, cines, muesos, etc., donde en forma casi desesperada tratan de ganar el tiempo perdido para educar a los hijos.
Con todo, este escrito no tiene el fin de glorificar a los padres solteros, no se trata de defender los derechos de los padres, sino muy por el contrario, aquí se trata de velar por el “Interés Superior de los niños”, que ellos se desarrollen con el afecto y el cuidado de ambos padres, porque en el siglo XXI, esta función no es patrimonio sólo de la madre, como hace un siglo atrás, sino que pertenece a ambos. Sabemos que los jueces de Familia podrían aplicar esta Institución si quisieran, la Ley no se los prohíbe, todo lo contrario, establece que se debe hacer lo que fuese necesario para que el menor se desarrolle de buena y mejor forma. Asi, bien podrían dar la tuición compartida al padre o madre que lo solicite, pero sabemos que no lo hacen. De esta forma, mientras no exista una modificación legal que establezca esta figura de la Tuición Compartida, tendremos que seguir aceptando que los Tribunales de Familia, muchas veces con poco criterio, le den a los Padres responsables sobre sus hijos, un día a la semana, fin de semana por medio o un fin de semana al mes, para que estos, sigan frustrándose en no poder educar como quisieran a sus hijos, y estos últimos sigan esperando que de una vez por todas, el “Interés Superior de los niños” deje de ser un concepto vacío.
Les dejo aquí un extracto del trabajo realizado por Tayli A. Rodríguez, publicado en la http://www.amordepapa.cl/:
1.Definición
El término “Custodia Compartida”, también denominada coparentalidad o responsabilidad parental conjunta, parece atentar contra las leyes físicas del espacio y el tiempo, bien es sabido que no se puede estar en dos lugares a la vez; sin embargo ese sería el razonamiento de los neófitos en este artificio virtual que es el Derecho.
Una apropiada definición, para los que gustan de no dejar escapar ningún elemento, puede ser: “La asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos pero aún socios parentales” (SALBERG). Otras disquisiciones más pragmáticas podrán encontrarse en la legislación de los estados norteamericanos, donde resaltan las expresiones “igualdad de derechos y responsabilidades” (Alabama, Michigan), “contacto continuo, frecuente y significativo” (Lousiana, Idaho, Montana), “bajo su cuidado y supervisión” (Missouri) y “acceso material a ambos (padres)” (Pensilvania). De cualquier modo todas las definiciones redundan en reconocimiento de la responsabilidad de los dos padres para con sus hijos aun luego de la ruptura matrimonial, ejerciéndola de igual manera sin que dicho suceso provoque transformaciones sustanciales.
2.Modalidades
La legislación que reconoce a esta institución, por lo general dota a los padres la posibilidad de elegir entre la Custodia Exclusiva y la Compartida, aunque establece la obligación del juez de orientar y recomendar la alternativa Compartida (Francia Art. 373-2-12, Suecia). Hoy son incontables los estudios psicosociológicos que avalan la custodia compartida pese al escepticismo inicial.
Existen tantas modalidades de Custodia Compartida como se pretenda, ya decía que es bien difícil acotar la realidad. Cada caso es muy particular, hay que atender a factores como la ubicación geográfica, el horario escolar, la carga laboral de los padres, el número de hijos, etc. Pero existe una subclasificación que de algún modo engloba muchas otras y es la que dirime entre:
Custodia Física Conjunta: Cuando se divide en intervalos similares la permanencia del hijo con uno u otro progenitor. A la vez esta puede tomar muchas manifestaciones, llegando incluso a situaciones tan creativas como que el menor habite en una misma casa y sean los padres quienes roten de domicilio. Es más usual en Francia. Las legislación norteamericana impone un mínimo de 35% de convivencia con cada uno de los padres a raíz de un estudio realizado por el Centro Nacional de Estadísticas Sanitarias (National Center for Health Statistics, NCHS 1995) que encontró gran disparidad en tales por cientos y propuso fijar una cifra mínima; actualmente los estados de más altos resultados son Montana (44.0%), Kansas (43.6%) y Connecticut (36.4%).
Custodia Legal Conjunta: El menor reside excluidamente con uno de sus progenitores pero tiene una relación fluida con el otro; sin los rigores del régimen de visitas. Los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño (California Art. 3003).
Específicamente en las normas norteamericanas tenemos que en algunos estados (California, Montana) la custodia compartida comprende tanto la custodia legal como la custodia física; mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya adoptada por la práctica totalidad de los estados, y la custodia física conjunta es la fórmula considerada a priori como más idónea, las cuales además de ser respaldas por las legislaciones individuales de los estados se encuentran recogida en la Ley Uniforme sobre Jurisdicción y Aplicación de la Custodia de Niños (Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act, UCCJEA) de 1997.
3. Interés del menor
“El derecho de todo niño a ser educado y protegido por sus padres con respeto a su persona debe tener fuerza de ley”
El interés del menor es un principio rector en todas las legislaciones que tratan el tema, en concordancia con Convención sobre los Derechos del Niño: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular” (Art. 9.3). Es este también un principio consagrado por muchas constituciones, algunas de las cuales hacen de ello letra muerta el establecer en la legislación complementaria la sola posibilidad de la custodia exclusiva; tal es el caso de México que dispone en su carta magna “Los infantes tienen el derecho de convivir de manera plena con sus padres y madres, con su familia extendida, a menos que un juez determine lo contrario” (Art. 4) mientras se ponen trabas a las propuestas legislativas que se expresan en ese mismo sentido y que defienden la custodia compartida. Al respecto existe un histórico fallo de la Excma. Cámara Civil de la Capital Federal argentina (1998), “Nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la pirámide los convenios y tratados internacionales al considerarlos complementarios de las disposiciones de la ley fundamental (Art.75 inc. 22) Los señores magistrados deben operar considerando modificadas o derogadas las disposiciones que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia, sin necesidad de que tales disposiciones infraconstitucionales sean expresamente abrogadas o reformadas”, exhortando a los jueces a no seguir plenamente el Art.264.2 del Código Civil argentino, el cual sin llegar a prohibir la custodia compartida no la legisla; esto parece un acertado paso de respeto al principio de jerarquía de las normas, sin embargo es reconociblemente precario que este asunto tenga como única solución la vía juridisprudencial y no la legislativa.
Según doctos estudios sociológicos la simple alternancia no provoca ningún trastorno en el menor, lo que si puede ocasionar serios daños es la conducta irreflexiva y enfrentada de los padres; aun así es siempre menor que los severos traumas que acarrea la ausencia de unos de los padres durante la infancia y la adolescencia. “Existen indicios de que, con nuestros bien intencionados esfuerzos por proteger a los niños de la ansiedad, confusión y conflicto normativo del período inmediatamente posterior a la separación, hemos creado las condiciones a largo plazo para los más nefastos síntomas de enojo, depresión y profunda sensación de pérdida al privar al niño de la oportunidad de mantener una relación plena con cada uno de sus padres” (JOAN KELLY).
En efecto, importante doctrina y especialistas en psicología familiar como Richard A. Gardner, habían advertido sobre el denominado “Parental Alienation Syndrome” (Síndrome de Alineación Monoparental, PAS), fenómeno que sufren los hijos cuyos padres separados mantienen un conflicto grave sobre su custodia. El síndrome de alienación parental puede inducir en los hijos víctimas una depresión crónica, una incapacidad de funcionar en un ambiente psicosocial normal, trastornos de identidad y de imagen, desesperación, un sentimiento incontrolable de culpabilidad, un sentimiento de aislamiento, comportamientos de hostilidad, falta de organización, personalidad esquizofrénica, inclinación al alcohol y a la droga y otros síntomas de un profundo malestar (FAMILYCOURTS). Así la Corte Suprema de Ohio (EEUU) planteo “Es deber y obligación de cada padre fomentar y alentar el amor y respeto del niño hacia el otro progenitor, y la dejación en esta obligación es tan dañina para el niño como la dejación en proporcionarle alimentación, vestido, o cobijo. Quizás es más dañino porque no importa cómo de bien alimentado o vestido pueda estar, un niño no puede ser feliz si no se siente amado por uno de sus dos padres” (Davis vs. Flickinger (1997), 77 Ohio St. 3d 415, 419). Matt O’Connor, fundador de los Padres-por-la-Justicia, (Fathers 4 Justice) en Inglaterra se ha expresado al respecto ante la morosidad de los legisladores británicos para asumir definitivamente la custodia conjunta, “Los Ministros no logran contrastar la orfandad de los niños y la explosión de la criminalidad de los jóvenes.”
La iniciativa de reforma impulsada por la administración Lionel Jospin escandalizó al mundo con párrafos como: “Tras haber sido desprestigiada en nombre del interés del niño, la fórmula del reparto del tiempo del niño entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de semanas alternas, se reconoce hoy tan válida para responder a las necesidades del niño como las fórmulas más clásicas del reparto del tiempo entre días laborables y fines de semana” y “En ese sentido, no se puede ya hablar de un padre custodio y un padre no custodio: cuando se fija una residencia habitual en el domicilio de uno de ellos, éste es el padre que aloja a título principal al niño, modalidad de repartición del tiempo del niño que no tiene ningún efecto jurídico”; sin embargo quedará para la historia como un colosal paso en la defensa de la Custodia Compartida. Tal posición es compendiada en las palabras de la ya citada Ministra de Familia: “La continuidad del vínculo del niño con el padre es, ante todo, un derecho del niño, y después un derecho y un deber del padre”.
Otras regulaciones se apresuraron en resaltar este principio. Así el Código de los Niños y los Padres sueco ha introducido la siguiente disposición: “el mejor interés del niño deberá ser la consideración fundamental en las decisiones sobre cualquier arbitraje relacionado con la custodia y según la cual el niño ha de compartir su tiempo de residencia y contacto con ambos padres”. Canadá, intensamente conmocionada por el caso Clayton Gilles, ha llegado a recomendar medidas específicas que permitan viabilizar este principio -que los niños sean oídos cuando se adopten decisiones en materia de responsabilidad parental que les afecten, que si es necesario sean representado por algún miembro de la familia extensa, etc.- y de forma general ha acreditado que “las determinaciones de coparentalidad (…) se basen en el mejor interés del niño” (Punto 15). Las leyes anglosajonas han llegado a establecer la presunción de que la custodia compartida es siempre coincidente con el mejor interés del menor (California Art. 3080, Lousiana 131c, Idaho, Missouri, Nevada 125.490.1); por supuesto, sujeto a pruebas en contrario. Otros estados -sin llegar a la presunción- manifiestan su beneplácito por la Joint Custody o Shared Custody (Alaska, Texas, Florida) y reconocen su estrecha relación con el interés del hijo, “El mejor interés del niño será siempre la consideración básica del tribunal al determinar la custodia y responsabilidad de un niño y el acceso a ese niño” (Art. 153.002, Texas).
La jurisprudencia también se ha expresado al respecto, marcando pautas el caso Elche donde el juez definió que la chica “ha sufrido la ausencia de una figura paterna que le ha ocasionado en la infancia déficit de desarrollo afectivo y en la adolescencia un daño psíquico-moral”, reconociendo dicho fallo que la obligación de paternidad se extiende a aspectos no materiales y que el contenido de esta relación jurídica no es transformada por el hecho que haya acontecido un divorcio. O sea, la ley respalda el derecho y el deber de custodia como uno de los atributos de la Patria Potestad, a la vez que establece que el este derecho no se verá afectado por el divorcio de los padres; por lo tanto sería una incongruencia legal pensar que posterior a la separación un padre solo quedaré obligado a la atención económica o fruslerías similares. Este conflicto de derecho fue uno de los argumentos más debatidos por los legisladores franceses, entre los cuales la parlamentaria Nelly Olin destacó por sus palabras: “La puesta en práctica de la residencia alterna permitiría a los padres ejercer realmente la patria potestad, aún cuando se piense que su aplicación será difícil. En efecto, no entiendo cómo puede ejercerse plenamente la patria potestad cuando sólo se ve al hijo un fin de semana cada quince días. No basta con ser titular de esa potestad”, en consecuencia el artículo modificado del Código Civil francés esclareció “La separación de los progenitores no tendrá efectos en las normas de atribución del ejercicio de la patria potestad” (Art. 373.2).
El separar el menor de uno de sus padres implica someterlo a una semiorfandad artificial que bajo ninguna percepción lógica puede ser favorable a este. Personalmente considero que no debemos hacer a nuestros hijos sufrir por nuestra rusticidad e incapacidad de conciliación; apuesto por la Custodia Compartida como el mejor reflejo del interés del menor. Si dudan, prueben a preguntarle a un niño con que padre desea estar tras el divorcio.
4.Edad del menor
Ciertos especialistas catalogan de nociva la custodia compartida en párvulos, esto se conoce como “tender years doctrine” (Principio de la corta edad). Se resalta el papel de la madre como irremplazable en los primero años de vida y se considera al padre como una figura secundaria y superflua. Así es el caso de la investigación “Joint Custody and the Preschool Child” (Custodia compartida y el niño en edad preescolar) la cual concluyó defendiendo la necesidad de establecer una edad mínima como límite para ser alcanzado por dicha institución (WALLERSTEIN y MCKINNON). Sin embargo recientes estudios lo contradicen, alegando que el contacto frecuente –aunque sean cortos- es aún más necesario en edades tempranas, en vista que se tiene menos desarrollada la memoria a largo plazo y se corre el riesgo de que haya un retroceso en las relaciones; aún cuando es imposible negar la necesidad biológica que une al menor con su madre. Este último es también el criterio de los legisladores, particularmente constatado en la reforma canadiense respecto a la custodia, titulado Informe del Comité Mixto Especial sobre Custodia y Acceso “For the sake of children” (Por el bien de los niños), el cual aclaró “La corta edad del niño no debe ser excusa para limitar su contacto con ninguno de sus progenitores” (Punto 8); de modo similar se plantea en los estatutos de Kansa “En ningún caso se considerará que uno de los padres tiene derechos adquiridos respecto de la custodia o residencia de un hijo en perjuicio del otro padre, con independencia de la edad del niño, y no existirá presunción de que la adjudicación de la custodia o la residencia a la madre coincide con el mejor interés del niño menor de un año (infant) o del niño de corta edad (young child)” (Art. 16.3).
Otros han referido a la adolescencia como la edad en que los hijos requieren de patrones de conductas precisos y por lo tanto consideran contraproducente esta dualidad de custodias, sin embargo la tesis doctoral del California School of Professional Psychology “Children`s adjustment in joint and single custody: An Empirical Study” (Adaptación de los niños en situaciones de custodia compartida y exclusiva: estudio científico) refutó esta posición al realizar su análisis en niños de 12 años y apreciando más altos niveles de autoestima y adaptación en los niños en situación de custodia compartida (KARP).
La Institución estadounidense Children’s Rights Council (Consejo de los Derechos del Niños) desarrollo el siguiente modelo orientador que establece la frecuencia de contacto con los padres en función de la edad:
Edad Frecuencia del contacto con ambos padres
Menos de 1 año Una parte de cada día (mañana o tarde)
De 1 a 2 años Días alternos
De 2 a 5 años No más de dos días seguidos sin ver a cada uno de los padres
De 5 a 9 años Alternancia semanal, con medio día (mañana o tarde) de convivencia con el progenitor no conviviente durante esa semana
Más de 9 años Alternancia semanal
Sin embargo es criterio de los legisladores no ceder ante sectarismos y así lo defiende la legislación francesa, canadiense y anglosajona (Missouri, Florida). De modo que es un axioma irrebatible el no reconocimiento del factor edad para la adopción de la Custodia Compartida.
5.Sexo del hijo y de los padres
Con independencia del sexo del hijo es incuestionable que necesita de la presencia de ambos padres para una eficaz educación. Tomemos por ejemplo la relación hija-padre, existe un estudio interesante –”Clinical Observations Father Absence on Interferences of Early in the Achievement of Femininity” (Observaciones clínicas sobre las repercusiones de la ausencia temprana del padre en el desarrollo femenino)- que dejó al descubierto como niñas que sufrieron la separación de sus padres durante su estadío edípico manifestaron trastornos subjetivos (fobias, depresión, ansiedad…) en un 63% de los 150 casos estudiados (LOHR, MENDELL y RIEMER). “La sensación continua de ser valorada y amada como niña parece un elemento de especial importancia para afianzar la autoestima como mujer. Todo parece indicar que sin esa fuente constante de afecto, la autovaloración femenina de una niña no prospera” (KALTER), este es un elemento concurrente en el acervo de investigaciones que vienen avalar la necesidad de un eficiente contacto parental entre el progenitor y su hija.
Por su parte los padres –amen de que sean de un sexo u otro- requieren mantener un asiduo contacto con sus hijos. Ejemplos ilustrativo de acogida legal de este principio los tenemos en la iniciativa legislativa canadiense que prohíbe cualquier tipo de preferencia en función del sexo de los padres y en la norma de Nevada (EEUU), la cual cito textualmente: “No se otorgará preferencia a ninguno de los progenitores por la sola razón de que sea la madre o el padre del niño” (Art. 125.480.2).
El tema de la no discriminación de géneros es constantemente alegado por los defensores de la custodia compartida. Pese a que se maneja como criterio generalizado que las mujeres se oponen a esta institución -baste con recordar las declaraciones de la Asociación de Mujeres Juristas Themis y la mayoría masculina en la Marcha Pro la Custodia Compartida en España- lo cierto es que la custodia exclusiva generalmente le es otorgada a la madre y con ello se recarga excesivamente su responsabilidad para con sus hijos (MACCOBY, MNOOKIN y DEPNER). Además se discrimina al padre, pese a que es criterio unánime de los especialistas considerar al padre plenamente calificado para desempeñar su función, aún tratándose de la custodia exclusiva (CHRISTOFFERSENN). Es vital sobreponerse a estos prejuicios sociales, no es casualidad que las sociedades más flexibles en cuestiones de género sean quienes más rápidamente han acogido esta institución.
La Custodia Compartida favorece la colaboración entre ambos padres y limita las posturas egoístas o discriminatorias (PATRICIAN). La legislación norteamericana (Maine, Oklahoma, Missouri, Florida, Texas) se hace eco de ese precepto.
Oigamos el reclamo de Bethencourt Benítez, profesor titular de Psicología, en su estudio titulado “Custodia Compartida de los hijos”: “Señores legisladores y señoras legisladoras, si desean de verdad contribuir a superar esta fuerte confrontación social de género entre hombres y mujeres, encaren con seriedad y rigor las oportunas reformas legislativas que lo hagan posible, de lo contrario mucho me temo que la violencia de género no sólo no disminuirá, sino que seguirá en aumento”.
6.Tiempo y Convivencia
Existe el mito de que la Custodia Compartida es el reparto equitativo del tiempo de convivencia del niño con cada uno de sus padres, sin embargo -como he venido argumentando- es preciso alejarse de interpretaciones simplistas. Efectivamente se trata de reparto equitativo, pero referido a los deberes y derechos de ambos padres para con sus hijos, y eso no entiende de límites temporales.
Aunque existe una tendencia impuesta por la ley francesa a encuadrar los períodos de alternancia en el marco de una semana -a juicio de Ségouéne Royal, “la fórmula de compartir el tiempo del hijo entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de una semana cada dos, es la que mejor puede responder a las necesidades del niño”- pero esto nunca se ha de interpretar taxativamente y así lo ha puntualizado legislaciones estadounidenses como la de los estados Idaho (Art. 32-717b) e Illinois (Art. 750 ILCS 5/602.1d) .
Algunos defienden solamente el dilatar el régimen de visitas, aunque creo un absurdo pretender que las visitas sean sinónimos de auténtica convivencia; en sentencia del 24 de febrero de 1999 por el Tribunal de Apelación de París se reconoció que el sistema clásico de residencia principal y derecho de visita contribuye a “debilitar el vínculo entre el hijo y el progenitor con el que no vive a diario”.
Realmente solo mediante la Custodia Compartida se podrá satisfacer la necesidad de convivencia con ambos padre que reclama todo hijo (LUEPNIZT); la cual juega un papel vital en la adaptación al divorcio (PEARSON y THOENNES) y el logro de los resultados académicos en correspondencia con los anteriores (BISANAIRE, FIRESTONE y RYNARD). Por supuesto que en esto sale a correlación la distancia geográfica, de existir un mayor aislamiento se hacen más largos y menos frecuentes los períodos de alternancia, adaptado fundamentalmente al calendario escolar, y se corre el riesgo de heredar las mismas deficiencias de la custodia exclusiva; así de implacable es la física y sus reglas del espacio y el tiempo, la solución queda en manos de los padres.
Se ha hablado de un Libro de Paternidad para el padre que no esté ejerciendo la custodia, una especie de registro donde se consignan las notas y de todos los actos escolares (Francia, Anteproyecto español); además se harán ficha informativa con ambas direcciones y boletines de notas, procedimientos disciplinarios, orientación y derecho de voto en las asambleas escolares para uno y otro padre. El Código de Texas prevé que el comienzo y el final de los períodos de convivencia alterna coincidan con los horarios escolares, de forma que los padres depositen y recojan a los niños en el colegio o la guardería, evitándose con ello las fricciones o la simple frialdad de trato en presencia de los niños y favoreciendo la participación de ambos padres en la vida escolar.
Igual obligación se genera en lo referente a los centros médicos, puesto que se debe permitir que ambos accedan a la historia clínica u otro dato pertinente (Canadá). Legislaciones como la francesa le reconocen al padre subsidios sociales, exenciones fiscales, reducción de tarifas en transportes y ayudas para vivienda y vacaciones. El anteproyecto de España pretende establecer un permiso de paternidad por 3 días.
Bajo ningún concepto se deben dar prioridades acorde a las condiciones económicas, eso sería subestimar todo lo que entraña una idónea educación, “El deber de los padres no se limita a la asistencia material, que no debe ser una coartada para desentenderse de lo esencial: la educación y los vínculos afectivos que deben seguir estrechando” (parlamentaria francesa Chantal Robin-Rodrigo, en nombre de la Delegación para los derechos de la mujer). La regulación de Florida (EU) establece como uno de los factores a considerar a los efectos de compartición de la responsabilidad parental: “La capacidad y disposición de los padres a proporcionar al niño alimentos, vestido, asistencia médica (…) y atender sus restantes necesidades materiales” (61.13.3b) mientras que la legislación de Wisconsin establece que “Ningún tribunal podrá denegar o conceder periodos de convivencia física por incumplimiento o cumplimiento de obligaciones financieras para con el niño” (Art. 767.24.4c) .
La tendencia judicial ha de ser valorar la casuística y regirse por el mejor efecto para el niño y no por un sentido de justicia o equidad hacia los padres, “la fórmula de coparentalidad más idónea es la que permita al niño un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos padres” (Informe Reencuentro). Por lo tanto me parece poco producente el establecimiento de presunciones al respecto.
7.Estabilidad
La estabilidad es vista en un doble aspecto y de ese modo desglosemos su análisis. Por un lado tenemos la Estabilidad Material, usualmente asociada a la estabilidad de domicilio u otros factores tangibles. Esta se ha convertido en caballo de Troya para los defensores de la custodia exclusiva, pues el hecho que el niño varíe de domicilio implica su adaptación a las características de distintos hogares, exigiría cierta cercanía entre las residencia de los ex cónyuges y -ya que hablamos de elementos tangibles- implicaría además más gastos una vez que se ha de proveer doblemente al menor de sus útiles. Sin embargo se trata de una posición sumamente controvertible, ya que por ejemplo el establecimiento de la custodia exclusiva –con su respaldo a un solo padre y el consiguiente enfrentamiento de estos- a conllevado que muchos padres decidan unilateralmente cambiar de residencia a fin de alejarlo del otro y el niño ha terminado enfrentándose a una peor situación de inestabilidad de domicilio; esto se frena en los regímenes de custodia compartida donde generalmente se exige el consentimiento del otro padre y/o el juez para cualquier cambio de vivienda (Ej.: Canadá insta a que se solicite dicha autorización con una antelación mínima de 90 días) .
De cualquier modo creo que lo realmente importante es lo referente a la Estabilidad Emocional, la sensación de seguridad del menor referente al afecto de sus progenitores, y esto solo se logra preservando en lo posible la vida familiar del niño. La custodia compartida rompe el cliché del padre periférico -el que solo se ocupa de pensiones y visitas con fechas- es este el único modo que el niño perciba que puede contar con ese padre. A su vez los padres pueden auxiliarse en sus funciones de garantes de la educación e integridad del niño, de modo que este siempre sienta su presencia (BAUSERMAN). También contribuye a reducir considerablemente otros factores influyentes en la estabilidad emocional, tales como el maltrato físico, la interferencia del nuevo cónyuge, la culpabilización del progenitor no custodio y los incumplimientos de los pagos de pensiones.
Un buen censor de la estabilidad resultan lo resultados docentes del menor, esto ha hecho que muchos estudiosos centren en ello su análisis; a este fin investigaciones como los del Dr. Joan B. Nelly avalan que no es la custodia compartida un elemento distorsionador de la estabilidad.
El proporcionar al niño un medio seguro, con continuo contacto físico y emocional, ha sido preocupación de casi todas las legislaciones reguladoras a la relación filiatoria y no lo es menos en la leyes que respaldan la custodia compartida (Nevada NRS 125.460, Montana 40-4-222, Texas 153.251, Alabama 30-3-150).
Aprovechemos este espacio para referirnos a una acotación primordial: los supuestos de violencia doméstica y abuso sexual. Este es un argumento que usualmente se arguye a favor de la custodia exclusiva, “la concesión automática de la custodia compartida no es realista ya que puede ser perjudicial para las mujeres y los niños inmersos en situaciones de violencia doméstica”, denunció un grupo feminista en el National Post (Canadá, 18 febrero 2002), ya que es un temor frecuente de ciertos padres el preocuparse por la posibilidad de que el niño sea dañado en su estancia con el otro padre; en mi criterio esto es transponer un tema en otro y no creo que la custodia exclusiva sea garantía de mantener exento al niño de maltratos, todo lo contrario, una vez que anula la acción reguladora que deben tener ambos padres entre sí (F.S. WIlLLIAMS, R.A. GARDNER). Pero lo que es cierto es que las leyes de custodia compartida también deben tener mecanismos previsores de este asunto, en los cuales no se podría reconocer la custodia al padre que perjudica y por lo tanto no se podría instaurar la custodia compartida; aunque esto es la excepción y no la regla (Texas Art. 153.001, Canadá). Siendo incluso la sola existencia de antecedentes de violencia doméstica una presunción que elimina toda posibilidad de constituir la custodia compartida (Iowa Art. 1b, Montana 40.4.224.1). Con la misma exigencia la ley se ha expresado sobre las falsas acusaciones de maltrato y abuso sexual, las cuales -además de ser sancionadas penalmente por perjurio, agravio u obstrucción de la justicia- conlleva a que se valore como una falta grave a tener en cuenta en el fallo relativo a la custodia (Texas Art. 153.013).
8.Mutuo acuerdo de los padres
Justipreciemos le mutuo acuerdo en dos momentos distinto del proceso: primero al optar por la custodia compartida y luego a la hora de acordar el plan de coparentalidad.
“Valorar la residencia alterna no es hacer de ella una panacea ni una obligación… ni culpabilizar a las parejas que no recurran a esa modalidad”, así sentenció la ministra francesa Segoléne Royal, máxima defensora de la custodia compartida en ese país que es además pionero de tales regulaciones. La posición de los legisladores es dotar a la familia de alternativas respecto al la custodia de sus hijos, no de imponer ningún modo en particular; así que siempre que haya concordia sobre una de las opciones legales se respetará la voluntad. El objetivo es simplemente “potenciar el mutuo acuerdo y fomentar el ejercicio de la responsabilidad de los progenitores”, según aclaró Pilar Blanco Directora General de Registros del Ministerio de Justicia español, mientras mitigaba el revuelo social que vivió su país ante dicha reforma.
Por otra parte todas las legislaciones consultadas dan preeminencia al plan de coparentalidad presentado por los padres de mutuo acuerdo, siendo esta la situación ideal para establecer la Custodia Compartida (Alabama Art. 30-3-153a, Michigan 722.26a e Illinois 750 ILCS 5/602.1d). Se permite la posibilidad de presentar varios planes alternativos y someterlos a la determinación del juez para que precise el más apropiado (Kansas). La ley sueca exige que el acuerdo sea consignado por escrito, firmado por ambos padres y avalado por el Comité de Bienestar Social; y como nota discordante tenemos que se le ha otorgado a dicho documento la misma validez que una decisión judicial, lo que significa -entre otras cosas- que es ejecutorio por si solo.
Para el resto de los casos el acuerdo se hace firme bajo sentencia y por supuesto también se somete a todos los efectos que la doctrina del Derecho Procesal le reconoce, “En caso contrario, no seamos ingenuos, se abrirá la caja de Pandora con todo su horrible contenido. (…) Todos los golpes bajos estarán permitidos para demostrar que la resolución adoptada no es buena. En definitiva, ¿quién será la víctima? ¡El niño! En efecto, mientras que los padres tengan comportamientos poco admisibles, el niño sufrirá”, así patrocinó otra parlamentaria francesa, la Sra. Dinah Derycke.
9.Mediación
Todo enfoque del divorcio que tenga como fin menguar la litigiosidad acarrea infaliblemente las fórmulas de conciliación extrajudicial previa, en las que el mediador desempeña una función medular, su actuar está destinado a precisar el modus vivendi del menor en el período posterior al divorcio. Por lo tanto en nuestro asunto es este un valioso escalón intermedio entre el acuerdo y la judicialidad, un punto neutral donde los padres reciben ayuda para lograr un arreglo que luego ha de ser ratificado por el juez facultado (Maine Art. 1653, Oklahoma Art 109h, Montana Art. 40.4.224). Trae como ventajas el lograr que las sentencias sean satisfactorias para ambas partes, ya que emanan de su voluntad; acortar el proceso, lo cual es una mira de todo conflicto de Derecho de Familia; y de paso aligerar el trabajo de los tribunales, permitiéndole más detenimiento en los casos de mayor complejidad.
Por ello una buena parte de las legislaciones dedicadas al tema han previsto los intentos de mediación como un requisito de procedibilidad sin el cual, por consiguiente, no se podrá acudir a la vía judicial, “Los progenitores deberán presentar un certificado de asistencia a tal programa de educación posterior a la separación como condición para reanudar el proceso de solicitud de una sentencia de responsabilidad parental” (Canadá); de modo similar se comporta en Francia y varios estados norteamericanos (Alaska Art. 25.20.080a). Entre las facilidades que se le dan a los padres tenemos la posibilidad de que elijan el mediador (Lousiana) y la facultad de asistir a la mediación por separado siempre que se presenten como mínimo una vez (Canadá) .
En Suecia –donde desde el 1 de octubre de 1998 se modificaron las disposiciones del Código de los Niños y los Padres relativas a la custodia y al contacto- la mediación se ha viabilizado a través de los comités de bienestar social, los cuales prestan un servicio gratuito a escala municipal. Correlativamente en Valencia (España) existe una institución precursora en tales labores, cuya gestión es compartida por la administración municipal, autonómica, los colegios profesionales de abogados, psicólogos y trabajadores sociales, así como con la colaboración directa de los jueces de familia.
10.Judicialidad
La intervención judicial puede ser tanto para ratificar o no el acuerdo de los padres como para solventar el asunto una vez agotada toda posibilidad de llegar a algún arreglo. Cuando se dictamina la custodia compartida por la vía litigiosa el juez se enfrenta a padres que no poseen una adecuada comunicación y conoce que su fallo estará en contra de la intención de uno de los progenitores, de modo que puede que en estos casos la Custodia Compartida no redunde en beneficio del menor. Por lo tanto la vía más adecuada es lograr que emane del acuerdo de los padres, enfatizar en que múltiples estudios sociológicos han demostrado que sería lo más acertado para la familia y en especial para el menor. Manteniendo a la vez la posibilidad de que el juez pueda dictaminar la Custodia Compartida -pues de lo contrario se puede ceder a arbitrariedades- y confiando en que el magistrado valore todas las circunstancias específicas del caso para lograr un fallo justo.
En ambas situaciones tendrá como elemento común la exigencia de consulta a organismos rectores del Bienestar Social antes de dictaminar (Ej.: Suecia). También se prevé que se tome en cuenta el sentimiento expresado por el niño, siempre que se cumplan las exigencias legales al respecto; la situación disponibilidad de los padres; la interacción del niño con la familia extensa; la adaptación del mismo a ambos hogares, escuelas y comunidades; la presencia de actitudes violentas o cualquier otro antecedente al respecto; e incluso se prevé que se valoren los informes y contrainformes periciales si se han efectuado (Francia Art. 373-2-11, 12; España). Por lo general se prohíbe la posibilidad de custodia compartida si ninguno de los dos padres lo desean (Suecia). Las sentencias han de expresar claramente lo argumentos que llevaron a conceder una u otra modalidad de custodia (Maine Art. 1653.2a, Montana Art. 40-4-224.1, California Art. 3082, Iowa Art. 598.41, España STC 187/2000) y la carga de la prueba le corresponderá al padre que solicite la custodia exclusiva (Oklahoma Art. 110.1).
El juez se pronunciará respecto a la atención residencial del menor, la educación, la atención médica y odontológica, los gastos ordinarios y extraordinarios y cualquier otro asunto que considere pertinente (Ej. Florida Art. 61.13). Acreditados estudios demuestran que las familias disfuncionales solo se muestran cooperativas si la custodia es acordada judicialmente, ante las cuales se recomienda que el juez sea extremadamente minucioso (F.S. WILLIAM).
La ley francesa prevé por criterio general que se fije como fórmula provisional de custodia ante el desacuerdo irreconciliable de los padres la alternancia semanal del niño en la convivencia con ambos; a la vez que permite la modificación total o parcial en todo momento de dicho dictamen, siempre que sea instado a ello por ambos padres, por uno de ellos, por un miembro de la familia o por el ministerio público (Art. 373-2-13). Es sugerencia de la Comisión jurídica redactora que “en caso de desacuerdo de los padres sobre la residencia del niño, se conceda prioridad a la fórmula de la custodia alterna, que constituye una aplicación práctica del principio de ejercicio conjunto de la patria potestad.”
Para finalizar resaltemos la importancia de extremar toda circunspección siempre que se dictamine respecto a la custodia, “En los asuntos de separación matrimonial y de divorcio, así como en la fijación de las medidas provisionales, los que pueden resultar perjudicados en mayor medida son los menores, hijos del matrimonio que se encuentra separado o divorciado, por lo que se requiere de los Tribunales los mayores cuidados, siempre teniendo como centro de las decisiones judiciales el favor filii, pues el hecho de ser progenitores no puede tomarse nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos, a los que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada” (Sentencia de 1 de septiembre de 1997, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia).
(1) BAEZA CONCHA, Gloria (2001): El interés superior del niño: Derecho de rango constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la jurisprudencia, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, N° 2, pp. 355- 362.
http://www.vientopatagon.cl/main/?p=23457