Magistrado, juez de familia, titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Sevilla desde mayo de 1998. Ha dictado unos 20.000 autos y sentencias sólo en materia de Derecho de familia y ha sido premiado por la Asociación de Asistencia a Mujeres Violadas (Amuvi) y por la Asociación Pro Derechos del Niño y la Niña (Prodeni) por su defensa de maltratadas y menores. Ex presidente de la Asociación Multidisciplinar para la Investigación de Interferencias Parentales (Asemip), actualmente preside la Plataforma Ciudadana por la Igualdad.
Tras más de cinco años desde la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se
modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que se dio a conocer, incorrectamente, como del “divorcio exprés”, en la actualidad gozamos de perspectiva temporal suficiente para analizar sus aspectos positivos y negativos. Una vez más, la buena intención del legislador no se ha correspondido con el resultado final del texto legislativo y menos aún con su adecuada aplicación práctica.
Tras superar tópicos basados, aún, en una concepción del matrimonio como un vínculo indisoluble; tras desterrar los viejos argumentos causales e impregnados de resentimiento sobre los que basar una separación, y que sólo servían para agravar el conflicto; tras facilitar el acceso al divorcio en los casos en los que un miembro de la pareja decide que no se le puede imponer una relación fracasada y en la que han desaparecido el afecto y respeto recíprocos, se dejaron, sin embargo, sin regular otros aspectos esenciales y de indudable significado de progreso social. Con ello se perdió una oportunidad de oro que ahora se está procurando retomar con un impulso que empieza a desbordar a sectores minoritarios y reaccionarios a esas medidas de avance y modernidad. Hoy en día, la sociedad percibe que los conflictos de familia se han de resolver desde la serenidad y la coherencia, sin vencedores ni vencidos, y desde un sentido auténtico de igualdad que para nada tiene que ver con el de los nuevos privilegios que nos impone el oportunismo político dominante, en aras, supuestamente, de la protección de los derechos de las mujeres. Nada más falso que ese planteamiento, pues las familias (los niños, los hombres y la inmensa mayoría de las mujeres) reclaman otras vías de solución a sus problemas que no criminalicen sus vidas, de por sí complejas, relegando esa vía de crimen y castigo a los casos en los que la protección de las víctimas de violencia doméstica, a las que hay que brindar protección eficaz y no meramente virtual, lo requieran.
Un cambio necesario y de justicia
Fomentar la mediación familiar profesional y no mediatizada, acabar con todo tipo de privilegios y prebendas
injustificadas, garantizar el derecho de los niños a seguir manteniendo una relación y un contacto sano y enriquecedor con su padre y su madre, así como con el resto de familia extensa (especialmente con los abuelos), ha de ser el camino para conseguir que prevalezca la sensatez, el equilibrio, el sentido común, que es el caldo en el que puede brotar la paz familiar y social consustancial a una justicia paritaria. Algunas Comunidades Autónomas han dado ya los primeros pasos hacia un modelo de corresponsabilidad parental de reparto de los derechos y deberes derivados del ejercicio de la patria potestad sobre los hijos, desterrando el tópico del progenitor custodio y responsable de su crianza, cuidado, atención y educación (función encomendada por razones biológicas a las madres y, en su caso, a las abuelas maternas) y el del progenitor visitador, papel tradicionalmente desempeñado y atribuido a los padres.
Aragón ya ha aprobado ese modelo, con la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres de las Cortes de Aragón. En Cataluña, entrará en vigor el próximo mes de enero de 2011. Navarra, las Juntas Generales de Vizcaya y multitud de municipios están adoptando igualmente iniciativas para alcanzar esos objetivos, apostando por la preferencia de la custodia compartida como modelo de corresponsabilidad parental más acorde con todos los intereses familiares en conflicto. Por un lado, en beneficio de muchos padres que han participado tan activamente como las madres en el cuidado y crianza de sus hijos, y que gozan de plena capacidad y disposición para su atención. También en correspondencia a la implicación de muchos abuelos que durante la convivencia familiar han suplido a padres y madres con obligaciones laborales que les impedían atender adecuadamente a sus hijos y en interés de los niños, que así podrían seguir disfrutando de la misma relación de afectividad de ambos progenitores, pues ellos no se divorcian ni de su padre, ni de su madre, ni de sus abuelos. Tampoco hay que olvidar los clarísimos efectos positivos para las madres, que de esa manera podrían seguir compatibilizando obligaciones laborales y domésticas, delegando en esos padres responsables funciones que hoy en día resulta retrógrado reservar a la condición femenina por el mero hecho de ser mujer.
“Los conflictos de familia se han de resolver desde la serenidad y la coherencia, sin vencedores ni vencidos, y desde un sentido auténtico de igualdad”
Paradójicamente, es el feminismo radical minoritario, el nuevo estalinismo de género de corte científico lisenkoísta y que antepone sus planteamientos ideológicos a la lógica y la propia experiencia, realidad y ciencia, el que se opone a ese progreso, perjudicando a las mujeres a las que dicen defender, sin admitir críticas a su actuación antisocial, aplicando la técnica inquisitorial de amenazar,
descalificar y amordazar al disidente. Se plantea, por tanto, una disyuntiva crucial sobre la elección de un modelo de custodia exclusiva o de custodia compartida. Es lamentable y manifiestamente discriminatoria la actual situación legislativa que se produce en España, donde coexisten normativas contradictorias y depende de la vecindad civil del justiciable la aplicación de una u otra.
Diferencias y desigualdades manifi estas y notorias
Con relación a la concepción de la guarda y custodia de los hijos, las diferencias y desigualdades que se producen son manifiestas y notorias. Pese a que el legislador —a nivel nacional o autonómico— siempre pretenda garantizar y preservar el interés y bienestar de los menores, lo cierto es que el patrón escogido del que se hace depender el requisito de idoneidad para el cuidado habitual de los hijos viene predeterminado por planteamientos ideológicos. Algunos de carácter trasnochado, reaccionarios, aunque se autodefinan como progresistas, y que siguen valorando la figura materna como exclusivo referente de apego principal, y a la figura paterna como mero referente periférico, y otros que, habiendo superado esa mentalidad, herencia genética del Neanderthal, apuestan por planteamientos de auténtica igualdad y paridad en el cumplimiento de las obligaciones domésticas, entre los que resulta principal la de participar, compartir y distribuir el deber de crianza, cuidado y atención de los hijos, siempre que ambos progenitores hayan hecho frente común en el compromiso de asumir esas obligaciones durante la convivencia familiar y muestren una idoneidad y predisposición a seguir asumiéndolas al margen de cualquier consideración por razón de sexo.
Esto es algo cada vez más común en una sociedad en la que hombres y mujeres, en igualdad de oportunidades y con análoga cualificación, asumen los mismos retos y responsabilidades, y en los que la mujer, en todo caso, se ve limitada exclusivamente por el hecho de la maternidad. Mas negando ese avance y realidad social, salvo las excepciones apuntadas —que esperemos que en breve sean generalidades—, en el resto del territorio nacional sigue primando un enfoque en el que se parte del carácter no preferente e incluso excepcional del modelo de custodia compartida (artículo 92 del Código Civil), sin perjuicio de que se empiezan a alzar voces a nivel estatal contra esa regulación, como lo demuestra la reciente aprobación en el Senado de la moción presentada por el Partido Popular a través del magistrado Manuel Altava, en la que se reclama que se dé preferencia a la custodia compartida. Así pues, lo cierto es que, hoy por hoy, se imponen cortapisas y frenos evidentes a su implantación, pues ya no es sólo ese carácter excepcional, sino que también se exige un informe favorable del Ministerio Fiscal al modelo de custodia compartida en los supuestos contenciosos. Éste es un requisito ineludible, aunque probablemente
inconstitucional (están pendientes de resolver por el Tribunal Constitucional dos cuestiones planteadas contra
ese vinculante pronunciamiento), para poder acordar la guarda y custodia compartida según el artículo 92.8 del Código Civil. También se ha de tener en cuenta lo dispuesto en las prescripciones de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género y, concretamente, en el artículo 49 bis, apartados 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya redacción, lamentablemente, puede dar lugar a situaciones de abuso cuando se den los presupuestos para adoptar un régimen de custodia compartida en beneficio de un menor.
Esto es así porque la mera presentación de la denuncia por violencia de género implica la improcedencia de la custodia compartida y resulta complejo que, a posteriori, ya consolidado un régimen de custodia exclusiva a favor de la madre, se pueda retomar esa medida, más favorable al interés del hijo. De ahí que entre los acuerdos adoptados en el II Encuentro institucional de jueces y magistrados de familia, fiscales y secretarios judiciales, con abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia, celebrado en Madrid en noviembre de 2005, se concluyera lo siguiente: “Se debe
hacer extensiva la prohibición del artículo 92.7 del Código Civil para no atribuir la guarda y custodia en exclusiva a quien esté incurso en un proceso penal por alguno de los tipos que se enumeran en el párrafo primero de dicho artículo 92.7, a cuando existan contra el mismo indicios fundados de violencia doméstica. Unos indicios que habrían de entrañar gravedad y alcanzar al propio interés del menor por haber resultado afectado por la situación de violencia vivida en el ámbito familiar.”
Avance imparable
Pese a todo, el avance, el progreso, se antoja imparable. Hoy en día se puede ver una luz de esperanza al final del negro túnel. Tal resplandor de coherencia permitirá que cambien actitudes, empezando por la de muchos jueces y fiscales, aún anclados en prejuicios sexistas, que permitan poder valorar, sin apriorismos y en beneficio de padres, madres e hijos, la posibilidad de que en cada supuesto de ruptura familiar, pero con ese criterio de preferencia a favor del modelo de custodia compartida, se pueda mantener una vinculación y apego materno y paterno filial estable, sano e interactivo.
Porque, tal y como expongo en el libro Un divorcio sin traumas, “la vinculación paterna y materna, hoy en día, se comienza a entender como un proceso, no tanto impuesto por imperativos biológicos, sino querido y deseado”. Una vinculación con base emocional, bilateral y bidireccional entre padres e hijos, interactiva, en la que la relación, el contacto, la cercanía, el afecto, la ternura y el juego ejercen papeles importantes. Una vinculación que se desarrolla en la vida cotidiana y que resulta dinámica, sujeta al devenir de los estadios propios del ciclo vital: la fusión, el desapego, la autonomía y el reequilibrio o reestructuración. Una vinculación parental-filial, por último, que es vulnerable, en tanto que se encuentra sometida tanto a influencias negativas provenientes del estado psíquico-social de los adultos e hijos, como del ambiente que pueda ser más o menos favorecedor u hostil, pudiendo darse diversos tipos de vinculación (fuerte, segura, débil, inestable y patológica). Esa vulnerabilidad se reduce exponencialmente cuando el modelo de custodia exclusiva se ve superado por otro de compromiso y reparto de obligaciones y funciones nutrientes en la crianza de los hijos: el de custodia compartida.
Bibliografía
Ivars Ruiz, J.: Guarda y custodia compartida: aspectos procesales y sustantivos: doctrina y jurisprudencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.
Lathrop Gómez, F.: Custodia compartida de los hijos. Las Rozas: LA LEY, 2008. Pinto Andrade, C.: La custodia compartida. Barcelona: Bosch, 2009.
Serrano Castro, F.J.: Un divorcio sin traumas: cómo superar los conflictos del divorcio mediante la mediación conciliadora y las soluciones extrajudiciales. Córdoba: Almuzara, 2009.
VVAA: “Custodia compartida y protección de menores”, en Cuadernos de Derecho judicial, n.º 2, 2009.
http://plataformaporlaigualdad.es/?p=576
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