Todos sabemos que entre los magistrados del TSJA que juzgaron a su compañero Francisco Serrano hubo un voto particular - el del magistrado JORGE MUÑOZ CORTÉS - que discrepa de la opionion de los otros dos miembros del tribunal. El magistrado discrepante argumenta de esta forma APLASTANTE el motivo de su discrepancia:
"Procedimiento Abreviado 112011
Voto particular Anexo a la Sentencia de 13 de Octubre de 2011
Presidido por el mayor de los respetos hacia la actuación de los Magistrados integrantes de la Sala de Justicia que ha dictado la presente Sentencia, respondiendo a la intima convicción en la inocencia del acusado respecto del delito de prevaricación del que se le acusa y discrepando asimismo del delito de prevaricación imprudente por el que se le condena, formulo el presente voto particular.
No se discuten los hechos declarados probados por la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado 1/2011, discrepándose exclusivamente en la interpretación jurídica de los mismos.
Así, La sentencia condena por un delito de prevaricación judicial imprudente previsto y penado por el art 447 del CP, al tipificar la conducta del Juez o Magistrado que "por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta" el cual "incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años".
Tal tipo de prevaricación por imprudencia tiene una estructura doble, en el sentido que diferencia la conducta imprudente ó negligente propiamente dicha y la ignorancia inexcusable. La primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o tilda de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un Juez o Magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto del delito. imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución manifiestamente injusta.
Por tanto en la consideración de la conducta prevaricadora como imprudente se aprecia una doble diferencia respecto de la dolosa, por un lado en cuanto al elemento culpabilístico se produce una degradación del mismo en cuanto que de exigirse un dolo reforzado, equivalente al dolo directo, el elemento culpabilistico pasa a ser integrado por la negligencia, la cual sin embargo se exige que sea grave, esto es, determinada por la inobservancia de la diligencia mínima imprescindible en el actuar, imprudencia grave por tanto que se sitúa en términos muy próximos a la identificada por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremos como temeraria.
En estos términos se ha pronunciado el TS al señalar por ejemplo en auto de 14 mayo 2002 que "Con respecto al elemento objetivo, hemos dejado expuesto que dicha segunda parte de la resolución judicial, es injusta (en el sentido de err6nea). Pero el tipo penal requiere que tal injusticia sea manifiesta, es decir, que conculque de forma palmaria el ordenamiento jurídico. Pues bien, conforme a la jurisprudencia, la injusticia que se predica del delito doloso no es simplemente la transgresión de la ley, sino que es partícipe de un plus de antijuridicldad, de modo que sea «clamorosa», «esperpéntica», «grosera». Fácil es suponer que si tales adjetivos se predican de ese elemento objetivo - la injusticia de la resolución - en el delito doloso de prevaricación, mayor dosificación antijurídica tiene que comprenderse en la interpretación del precepto contenido en el arto 447 del Código Penal, por razón de calificarse (en la propia mención legal) como resolución «manifiestamente injusta»; mucho más que injusta".
Se indica asimismo por el Alto Tribunal que "en pocas ocasiones, esta Sala ha tenido la oportunidad de dictar pronunciamientos que generen doctrina legal sobre el delito de prevaricación culposa, definido en el arto 447 del Código Penal. Citaremos las últimas Sentencias al respecto: en la STS 23-10-2001, a propósito de la modalidad culposa se dijo: «no sólo porque por desacertada y errónea que fuera esta resolución judicial, ello no permite inferir que su autor desconozca hasta los más esenciales rudimentos de su profesión pública de modo que su incultura jurídica le hagan incompatibles con el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, ya que lo que el precepto penal tipifica es una ignorancia clamorosa, manifiesta y palmaria, que, de ninguna manera puede atribuirse por una decisión incorrecta". Por su parte, la STS 26-02-2002, declara: «la discutible cobertura legal de esta decisión no es suficiente para conceptuaría como tal a sabiendas ni tampoco puede calificarse de manifiestamente injusta o de ignorancia inexcusable», pues las resoluciones dictadas "no constituyen un apartamiento descarado del principio de legalidad ni una interpretación totalmente irrazonable de las normas que sustentaban la decisión cuestionada".
En tales términos entendemos que no cabe apreciar la existencia del tipo penal en la actuación desarrollada por el Juez Serrano a tenor de la prueba practicada en el juicio y de os hechos que se presentan como probados.
Tal y como hemos expuesto, la conducta del Sr. Serrano en la tramitación del procedimiento aparece preordenada al otorgamiento de tutela judicial tuítiva al menor por la vía el art 158 del Código Civil. No aparece indicio alguno en la causa por el que este Juzgador aprecie elementos de convicción suficientes para alcanzar una conclusión distinta. Sobre tales parámetros debemos analizar las posibles irregularidades reprochadas al acusado y su trascendencia jurídica.
La sentencia condenatoria de la Sala infiere el carácter manifiestamente injusto de la actuación del Sr. Serrano no sólo de la resolución final dictada en el procedimiento de medidas 39312010, sino de la actuación del mismo en la tramitación del procedimiento, y en particular, de las circunstancias circundantes a la asunción de la competencia por el Juez. Por el contrario entiendo que tales circunstancias no permiten alcanzar tal conclusión.
Estimo sin embargo que las circunstancias concurrentes de que se trata no permiten afirmar que nos encontremos ante una resolución injusta, ni tan siquiera en su vertiente procedimental o como prevaricación procesal. La actuación procesal del Juez encuentra una explicación en derecho, con la que resulta posible la discrepancia incluso de forma frontal, pero sin que resulte posible afirmar que se actúa al margen del derecho o de forma inexplicable desde la perspectiva legal.
La conducta del Juez se circunscribe a atender el deseo del menor en orden a la asistencia a un acto procesional, prorrogando en 45 horas la custodia del progenitor paterno, sobre la base del deseo expresado por el menor en la comparecencia celebrada ante el propio Juez, sin haber procedido a dar audiencia a los progenitores del menor ni al Ministerio Fiscal.
Así en el análisis de la indicada actuación debe hacerse referencia en primer lugar al procedimiento en el que se produjo la actuación del Juez Serrano. El mismo aparece configurado por el art 158 del CC, que señala que:
"El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: (... )
4.- En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria".
Sin necesidad de extendemos al respecto, pues así lo admite la sentencia respecto de la que se discrepa, debe reseñarse en primer lugar la posibilidad de que el acusado conociera del procedimiento de medidas del 158 del Código Civil, cuando por el Juzgado de violencia sobre la mujer numero 4 de Sevilla se había dictado auto por el cual se establecían las medidas provisionales en el divorcio de los cónyuges. Tal posibilidad jurídicamente controvertida no puede considerarse como manifiestamente injusta o inexplicable en derecho por cuanto, considerando la doctrina de las diferentes Audiencias Provinciales, así como los estudios jurídicos existentes al respecto, diferentes juristas sostienen la posibilidad de conocimiento de los procedimientos tramitados en aplicación del art. 158 del Código Civil con independencia de la tramitación de un procedimiento de separación o divorcio, en tanto que el precepto del Código Civil permite la adopción de las medidas dentro de cualquier proceso civil openal o bien, y esto es lo relevante, en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Por ello; tal y como se expresa en la sentencia a la que se anexa el presente voto particular, ningún reproche merece la competencia objetiva de los Juzgados de Familia de Sevilla.
Asimismo ha sido materia del juicio oral la forma en que el Juez Serrano asumió, entre los diferentes Juzgados de familia, la competencia funcional para conocer de las actuaciones. Tal asunción de la competencia - sobre todo en relación al incidente relativo a la asignación del NlG y descartada por la Sala la actuación dolosa del Magistrado en orden a maniobrar en connivencia con las partes - no permite tampoco inferir la existencia de una actuación manifiestamente injusta del acusado en la tramitación del procedimiento. Tal y como se expresa en el relatos de hechos probados de la sentencia, el incidente en cuestión resulta desvirtuado por la declaración de Dª Lourdes en la que afirma haber sido ella la que decidió plasmar la comparecencia en un documento del sistema informático Adriano, siendo asimismo ella la que obtuvo como modelo el documento correspondiente a otro procedimiento previo y borró los datos de identificación que existían en el mismo, dejando sin embargo subsistente el NIG referenciado.
Así, una vez determinada la posibilidad de tramitar por los Juzgados de familia el procedimiento del art 158 del Codigo Civil de forma independiente al Juzgado de violencia sobre la mujer que conoce de la separación o divorcio de los cónyuges, así como la forma en que se produjo la asunción del procedimiento por el Juez, resta por determinar la omisión de determinadas diligencias que podían haberle ilustrado mejor en orden a la realidad de los hechos y del conflicto existente en relación a la asistencia del menor al acto procesional, todo ello presidido por los elementos de juicio de que disponía el Juez para adoptar la resolución que se produjo.
Así, se reprocha en primer lugar haber omitido la audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, cuya actuación podía haber recabado. En cuanto al informe del Ministerio Fiscal, no puede olvidarse que según consta en las actuaciones, se considera probado que el Juez Serrano se personó en Fiscalía a fin de recabar el parecer del Ministerio Público produciéndose la circunstancia de que, a tenor de la hora de que se trataba (pasadas las 13.30 horas), no se encontraba el Fiscal encargado del despacho de sus asuntos, manifestando la Fiscal Susana Hurtado (a quien sí encontró el Juez Serrano) que, con la salvedad propia de no encontrarse en conocimiento de la causa, el criterio decisor ordinario sería respetar la voluntad del menor, criterio que a su vez venía a ratificar el consagrado por el Juez de violencia sobre la mujer en su auto de fecha 26 de Enero de 2010. En tal situación, el Juez Serrano, mediante diligencia de constancia, tuvo por evacuado el informe del Ministerio Publico.
También debe procederse al análisis de la omisión realizada por el Juez en cuanto a la audiencia de los progenitores, la cual pudo haber ilustrado al Juez en orden a la realidad del conflicto existente. La expresión de la mejor diligencia en la tramitación del procedimiento podría haberle conducido a evacuar "dicho trámite, el cual no escapaba a las posibilidades del Juez. Ahora bien, lo que debemos analizar no es tanto determinar cuáles eran las diligencias pertinentes y que pudieran haberse diligentemente practicado, sino si la actuación del Juez Serrano al omitir tales tramites debe conducir a calificar su conducta como gravemente negligente dando lugar a la existencia de una resolución manifiestamente injusta, esto es, si tal actuación, en los términos empleados por el Tribunal Supremo anteriormente expuestos, revelo una ignorancia del ordenamiento jurídico incompatible con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales (auto TS 14 de Mayo de 2002).
Para ello debemos partir del concepto de urgencia consagrado por el art 158 del CC en orden a conceder al Juez la habilitación precisa para realizar la actuación que llevo acabo.
Tal urgencia es un concepto jurídico indeterminado, lo que supone que, o bien el presupuesto de hecho de la norma (como es el caso), o bien su consecuencia jurídica, no se encuentra agotadora y taxativamente previstos por la norma, de tal forma que su aplicación requiere una labor interpretativa tendente a perfilar si un concreto supuesto integra dicho concepto. Dicha interpretación puede realizarse a través de criterios técnico-jurídicos, sociales e incluso acudiendo a máximas de la experiencia; y todo ello a fin de delimitar la solución justa en cada caso. Para ello y a fin de realizar la delimitación de la solución justa en tales casos, la dogmática alemana ofrece la teoría de la zona de certeza, señalando la existencia de una zona de certeza positiva, que con toda seguridad integra el concepto jurídico, una zona de certeza negativa que debe concluirse necesariamente que no lo integra, y finalmente la zona de incertidumbre, en la que permanece la duda en cuanto a si debe o no tenerse por cubierta la exigencia de significado del concepto jurídico. Fácilmente puede comprobarse que, pese a los intentos de la dogmática por reducir la discrecionalidad y delimitar una única solución justa, en el caso de los conceptos jurídicos indeterminados, encuentra dificultades a la hora de proceder al reduccionismo pretendido, puesto que la incertidumbre subsiste en la expresada zona de duda, de tal forma que será el apllcador del derecho quien deberá realizar una labor hermenéutica, a fin de determinar si ante un concreto supuesto de hecho se cubren las exigencias del concepto jurídico indeterminado.
A tal discurso responden los hechos sometidos a juicio, en los que por parte del Juez Serrano se procede a autorizar y asegurar la asistencia del menor a la procesión del silencio, procediendo para ello a alterar el régimen de visitas que regia las relaciones personales entre los progenitores del menor. El Juez Serrano valoró que, pese a encontrarse a finales de la mañana del Martes Santo y restando aún, por tanto, toda la mañana del Miércoles para poder actuar, la urgencia en atender al interés del menor justificaba la actuación tutelar inmediata sin audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. Realmente cabe apreciar, en discrepancia con 10 actuado por el acusado, que en la situación expuesta, la inminencia del peligro o trastorno que pudiese afectar al menor integrase el concepto de urgencia que, de conformidad con el art 158 CC reclamase la actuación que se llevó a efecto, Sin embargo no es esa la cuestión que debe tratarse, sino que se trata de enjuiciar, insistimos, si tal actuación resulta explicable en términos jurídicos, posible a la luz del ordenamiento jurídico, así como de las diferentes posibilidades que ofrece el concepto de urgencia ofrecido por el indicado precepto del Código Civil. En este punto no resulta posible abstraerse del marco concreto en que tuvo lugar a actuación del Juez Serrano, de tal manera que lo relevante es si puede ser considerado como posible o explicable en derecho que, en el contexto de la Semana Santa Sevillana y en el seno de una familia de tradición cofrade (tanto el padre como el abuelo del menor son hermanos de la cofradía a la que el niño había asistido el año anterior) las objeciones o dificultades que el menor encontrase para asistir al acto procesional (y no puede olvidarse que una resolución judicial anterior amparaba la satisfacción de su deseo en orden a la asistencia a los actos procesionales – precisamente el auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de 26 de Enero de 2010- resultasen acreedoras a la intervención judicial expuesta.
Llegado a este punto tampoco puede perderse de vista la actuación de la Audiencia Provincial de Sevilla, órgano civil competente funcionalmente para la verificación y control de legalidad de la actuación jurisdiccional del Juez Serrano. Dicha Sala jurisdiccional en auto de fecha 8 de Junio de 2011, a la vista de las actuaciones llevadas a cabo por el Juez Serrano ratifica la actuación judicial del mismo, señalando que "esta Sala en atención a las razones de urgencia y necesidad estima competente al Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de esta ciudad para incoar y conocer del presente procedimiento entablado, ya que aquél precepto (el art. 158 CC le permitía adoptar las medidas necesarias para tutelar y proteger los intereses del menor de referencia incluso inaudita parte o de oficio por dicho órgano”, considerando que "desde la perspectiva de la legalidad sustantiva y procesal ordinaria es procedente la desestimación de las pretensiones de nulidad articuladas en vía de impugnación de la resolución dictada por el Juez Serrano. No se trata en este punto de vincular la decisión del Tribunal penal en relación a dicho pronunciamiento anterior de la jurisdicción civil. Tomando en consideración dicha resolución de la AP de Sevilla no pretendemos otorgar a la misma efectos prejudiciales en el enjuiciamiento de la prevaricación de la que se acusa al Juez Serrano, pues resulta posible la existencia de circunstancias concomitantes que permitan una distinta valoración de la situación concurrente. Ahora bien, lo que exige la unidad del ordenamiento jurídico y el mismo principio de seguridad jurídica es que la referida resolución sea el necesario punto de partida del razonamiento en orden al enjuiciamiento de la actuación del Juez Serrano como manifiestamente injusta y sea considerada tal resolución, al menos, como un hecho consistente en que tres Magistrados de la Audiencia Provincial consideran que, a tenor de lo actuado, debía afirmarse la competencia del Juez, la adopción de la resolución judicial inaudita parte y la legitimidad de la misma resolución dictada. Es decir al menos resulta indiscutible la existencia de una resolución judicial que objetivamente revela que tres Magistrados consideraban que los hechos que se presentaban al Juez Serrano y a la vista del expediente por él tramitado, le habilitaban para adoptar la decisión llevada a cabo inaudita parte, esto es sin audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. Esto es, dicho de otra manera, un órgano judicial colegiado valoró que las circunstancias concurrentes integraban el concepto de urgencia que habilitaba la actuación de que se trata.
Asimismo debe considerarse como otros juristas en contracto con las actuaciones consideran la inexistencia de una resolución manifiestamente injusta. La propia actuación del Ministerio Publico considera que, pese a que la actuación del juez Serrano se reveló como imprudente al no proceder a la audiencia de los progenitores, no nos encontramos ante una resolución manifiestamente injusta.
En este punto el Magistrado que suscribe no puede afirmar que, ante la situación descrita, la actuación del Juez Serrano revele un apartamiento descarado del principio de legalidad, ni una interpretación totalmente irrazonable de las normas que sustentaban la decisión cuestionada. El Juez actúa sobre la declaración del menor, asistido por su abuelo en la que refleja la angustia que le genera el conflicto existente entre los padres en orden a la asistencia a la procesión y que cree que su madre no le va a dejar salir, indicando incluso la Sra. Secretaria Judicial que el niño actuaba "entre lloros". Asimismo, el auto del Juzgado de Violencia sobre la mujer incorporado a las actuaciones refleja que, en orden a la asistencia a actos procesionales, se resolverá conforme al "deseo del menor". Ante tal situación, en la voluntad de cumplir con los deberes determinados por el artículo 158 CC, el Juez Serrano procede a atender dicho deseo del menor prorrogando en 45 horas la custodia del padre (de quien el menor asegura que no pondría problemas a su asistencia al acto procesional). Tal prórroga de la custodia se acuerda estrictamente a los fines de asegurar la asistencia del menor a la procesión, de tal forma que no cabe concluir que el objeto de la resolución del Juez sea la de modificar el régimen de custodia de los progenitores, aunque se produzca una alteración del mismo de forma instrumental. Ciertamente se omiten diligencias que podrían haberle ilustrado con mayor amplitud de los hechos y que podían haberse practicado en la mañana del miércoles 31 de Marzo, ahora bien tales omisiones, determinadas por la sobrevaloración del peligro que pudiera afectar al menor y por ello de la celeridad requerida, pueden calificar la conducta del acusado como negligente en mayor o menor medida, pero no constituyen un apartamiento grosero e inexplicable de la realidad que convierta en típicamente antijurídica la actuación del Juez Serrano conforme al artículo 447 del C.P. .
En suma, en las circunstancias expuestas, y a tenor del significado ofrecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al carácter manifiestamente injusto de la actuación judicial constitutiva de prevaricación por imprudencia, la expresada sobrevaloración de la urgencia existente y del perjuicio que la situación pudiese generar al menor, incluso ante la omisión de aquellas diligencias, particularmente la audiencia de la madre, que podrían haberle ofrecido una mejor comprensión de las circunstancias que rodeaban al caso y del conflicto de intereses existente, no permiten afirmar, a mi juicio, el carácter manifiestamente injusto, inexplicable en derecho de la actuación judicial del acusado con la que puede disc , pero no puede afirmarse que carezca de un amparo jurídico que la convierta en una actuación prevaricadora a la luz del art.447 CP .
Firmado: D. Jorge Muñoz Cortes
Granada, a 13 de octubre de 2011"
http://apfsib.org/node/1523?mid=50
No hay comentarios:
Publicar un comentario