CUSTODIA PATERNA: La mediación en España: retraso en la transposición de la directiva de mediación

jueves, 6 de octubre de 2011

La mediación en España: retraso en la transposición de la directiva de mediación

27/09/2011 Por Redaccion

Por Daniel Jiménez,socio director del Departamento Procesal y Oscar Franco, asociado senior del mismo Dpto de Ashurst
La actual legislatura acaba de terminar sin haberse aprobado por las Cortes el Proyecto de Ley de mediación sobre asuntos civiles y mercantiles. Este Proyecto, como tantos otros, se ha quedado estancado en la continua ampliación del plazo para formular enmiendas.
Una de las finalidades del referido Proyecto es la de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo de 2008 sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles. El objetivo de esta directiva es equipar toda la regulación de los Estados Miembros sobre los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos (la Directiva limita su carácter obligatorio a este aspecto), pero también se invita a que los Estados Miembros apliquen las mismas reglas en los procedimientos de mediación de carácter nacional.
La Directiva tenía que ser incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados Miembros antes del 21 de mayo de 2011, pero la Comisión se ha visto obligada a abrir expediente a España y a otros ocho Estados Miembros (República Checa, Francia, Chipre, Luxemburgo, Países Bajos, Finlandia, Eslovaquia y Reino Unido) por no haber notificado aún las medidas nacionales acordadas para la transposición de la Directiva.
Es por ello que en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico carece de una regulación sobre la institución de la mediación, salvo en lo que respecta a la mediación familiar (donde prácticamente cada Comunidad Autónoma ha aprobado una ley ad hoc) y a la mediación en conflictos laborales.
Esta laguna pretende colmarse con la aprobación (si es que se produce) del Proyecto de Ley al que hemos hecho referencia. Las características principales del Proyecto son las siguientes:
a) Se define la mediación como un medio de solución de controversias en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.
b) La Ley resultaría de aplicación a los conflictos nacionales y transfronterizos, por lo que se ha optado por extender el ámbito de aplicación obligatorio de la Directiva.
c) La Ley no resultaría de aplicación a la mediación penal ni a la laboral.
d) A fin de intentar evitar usos maliciosos de la mediación, su comienzo determinará la suspensión (y no la interrupción) de los plazos de caducidad y de prescripción.
e) Se regulan las instituciones de mediación y se establece un estatuto propio para los mediadores.
f) La mediación es siempre voluntaria, salvo que la legislación procesal establezca lo contrario, como es en el caso de los juicios verbales por razón de la cuantía, pues el Proyecto propone modificar los artículos 437 y 439 de la LEC para que no se admita la demanda si no se acompaña un acta u otro documento acreditativo del intento de mediación en los seis meses anteriores a su interposición. Téngase en cuenta a este respecto que el artículo 5.2 de la Directiva dispone que ésta no afectará a la legislación nacional que estipule la obligatoriedad de la mediación, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial, por lo que no es muy claro si con la modificación de la LEC que se propone se está contraviniendo lo establecido en la Directiva.
g) Tanto el procedimiento de mediación como la documentación utilizada durante el procedimiento serán confidenciales, de forma que ni los mediadores, ni las personas que participen en la mediación estarán obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje, salvo que las partes de manera expresa y por escrito dispensen de esta obligación o cuando la documentación sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal. No obstante, lo que no aclara el Proyecto es qué ocurre con la documentación que se encontraba a disposición de ambas partes antes de iniciarse la mediación, ¿es que una parte no podrá aportarla en un procedimiento judicial posterior por el mero hecho de que la otra parte la aportase al procedimiento de mediación? Quizás sería conveniente incluir una previsión similar al artículo 7 del Reglamento ADR de la CCI, según el cual, no estará sometido a la regla de confidencialidad la documentación que “pueda obtenerse de forma independiente por la parte que esté interesada en presentarla en un proceso judicial, arbitral o cualquier otro proceso similar”.
h) El acuerdo de mediación será considerado como título ejecutivo y producirá efectos de cosa juzgada.
i) El acuerdo de mediación podrá ser objeto de anulación en un plazo de 30 días naturales a contar desde su firma.
j) Se introduce una modificación de las reglas sobre imposición de costas a fin de penalizar al litigante que no asistió a la mediación obligatoria o a quien se allane a la demanda habiendo existido previamente un procedimiento de mediación.
Pero quizás el problema al que se enfrenta la mediación en nuestro país no sea su falta de regulación, sino la inexistencia de una cultura de mediación, por lo que no resulta claro si la aprobación del Proyecto de Ley facilitará la expansión de la mediación y la descongestión de los Juzgados.
En nuestra opinión, una buena forma de incentivar la mediación sería no limitarse a penalizar a quien no hace uso de ella (ya hemos visto las modificaciones que propone el Proyecto en cuanto al juicio verbal y a las costas) sino beneficiar a quien sí lo haga. A este respecto puede servir de ejemplo el hecho de que en Bulgaria y Rumanía se devuelva a las partes la totalidad o parte de la tasa judicial satisfecha si alcanzan un acuerdo de mediación durante la tramitación del procedimiento judicial o que en Italia los acuerdos de mediación estén exentos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
Por lo que se refiere a la descongestión de los Juzgados, el establecimiento de una mediación obligatoria en los juicios verbales podría parecer una medida contraproducente, pero, por lo que señala la Resolución del Parlamento Europeo sobre la transposición de la Directiva, en Italia se ha establecido esta misma medida y, a pesar de las dudas iniciales, parece que el resultado está siendo satisfactorio.
En conclusión, entendemos que, a fin de no quedarnos en el furgón de cola de Europa en lo que respecta a la mediación, sería necesario transponer lo antes posible la Directiva, haciendo más hincapié en los incentivos que en las sanciones y promoviendo todos los actos necesarios para que los operadores jurídicos vayan modificando su percepción respecto de tal institución.