AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00205/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000042 /2010
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 205/10
En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de Mayo de dos mil diez.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACION
MEDIDAS Nº 132/09, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE PALMA, a los que ha correspondido el rollo nº 42/10, en los que aparece como parte DEMANDADA-APELANTE Dª Evangelina , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Hernández y como DEMANDANTE-APELADO D. Carlos Francisco , representado por la Procuradora Sra. Adrover Thomás, asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, Sr. Sintes y Sra. Martínez Cogolludo. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó Sentencia en fecha 09/11/09 cuyo fallo literalmente dice: Que
estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Luisa Adrover en
nombre y representación de D. Carlos Francisco contra Dª Evangelina debo acordar y acuerdo haber lugar a
la modificación de las medidas en su día acordadas en el sentido siguiente:
a) se le atribuye al padre la guarda y custodia de las hijas menores de los litigantes, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
b) Se fija a favor de la madre el siguiente régimen de visitas: dos tardes a la semana durante dos horas, los sábados y domingos alternos desde las 11 a las 19 horas, recogiéndolas y reintegrándolas en el Punto de Encuentro.
c) La madre contribuirá a los alimentos de las hijas con la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero, conforme a las variaciones del IPC.
d) Los gastos extraordinarios de las hijas de naturaleza educativa y médicos, no cubiertos por la seguridad social se abonarán por mitad por ambos progenitores.
Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio.
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido y, seguido éste por sus trámites y sin necesidad de recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.
TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- La sentencia sobre modificación de medidas definitivas de proceso de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la Sra. Evangelina interesando su revocación y que se dicte nueva sentencia con los siguientes pronunciamientos:
- Que la guarda y custodia de los hijos menores se atribuya a la madre recurrente, Sra. Evangelina .
- Que a favor de los menores se establezca una pensión alimenticia de 500 # mensuales pagadera por D. Carlos Francisco .
SEGUNDO.- Se alega por la recurrente que ella en ningún caso ha descuidado a sus hijas, sino que al contrario, siempre las ha cuidado y las ha atendido, negando rotundamente que no sea capaz de hacerse cargo de las menores, para quienes dada su corta edad, 6 y 8 años, se hace imprescindible la presencia diaria de la figura materna.
También alega que ella ha seguido siempre el convenido regulador, que dedica todo el trabajo que puede hacer como ama de casa y a sus hijas, que si ha fallado alguna visita o entrega ha sido porque las niñas están enfermas, que ella ha sufrido malos tratos y amenazas por parte del Sr. Evangelina y que éste quiere castigarla por el simple hecho de estar muy enferma, discrepando absolutamente del informe psicosocial.
También alega que no está conforme con los 150 # que tiene que abonar como pensión de alimentos, pues tiene graves problemas económicos pues sufre una discapacidad que le impide desarrollar actividad laboral, percibiendo únicamente una pensión mínima de 336'35 #.
En definitiva, se alega por la madre recurrente error en la valoración de la prueba practicada.
TERCERO.- Pues bien, del resultado de la prueba obrante en las actuaciones, en especial, expediente seguido por servicio de Protección de Menores y del informe psicológico ratificado en juicio por su autora, Dª Marí Trini , psicóloga adscrita al Juzgado de Familia, se desprende la corrección maternal y forma del cambio en el sistema de guarda y custodia decretado por la juez "a quo".
Después de la separación de los litigantes, ambos mantuvieron un trato cordial y llegaron a acuerdos respecto al cuidado y educación de las menores. Las dificultades de entendimiento surgieron cuando el padre inicia una nueva relación de pareja.
La madre empieza a denunciar al padre -estando todas las denuncias archivadas- y a incumplir los términos del convenio regulador de divorcio.
La madre dejó de llevar a sus hijas a la escuela los días en que le toca al padre recogerlas del centro escolar. Se inicia un periodo de absentismo escolar y el padre deja por un tiempo de ver a sus hijas.
Dicho periodo lo utiliza la recurrente para tramitar un cambio de colegio para sus hijas sin consultar al padre, quien debe acudir a la Consellería de Educación y ser informado de las gestiones practicadas.
Interviene Protección de Menores que abre expediente y hace seguimiento de la situación familiar durante el verano, periodo en que la madre no respeta el periodo vacacional con el padre.
Bajo supervisión de Protección de Menores Marina y Alba logran pasar unos periodos quincenales con uno y otro progenitor.
Las menores, por esta situación presentaban un estado de ansiedad generalizada, sobre todo Marina, que les provoca una falta de concentración y atención con repercusiones a nivel académico. También tienen problemas de relación y para poder establecer un vínculo con su padre por haber estado manipuladas en contra por la madre.
El servicio de Protección de Menores ha constatado que cuando las niñas están con el padre se muestran contentas, no presentan problemas y cumplen tanto el horario escolar como las visitas a L'USMIJ.
Cuando se quedan en el domicilio materno no tienen normas ni límites claros, faltan a clase o llegan tarde sin motivo suficientemente justificado, el estado de ansiedad es más elevado y muestran "rebuig envers el pare" sin causa ni poder dar motivos.
El padre tiene un trabajo estable e ingresos mensuales fijos desde hace 7 años. Vive con su actual pareja desde hace unos 10 meses. Mantiene un día de trabajo y 3 libres.
Su pareja trabaja como técnico sanitario con horario de 8 a 15 de lunes a viernes.
Tiene un domicilio establece con buenas condiciones de habitabilidad e higiene correcta, tiene soporte familiar.
La madre efectúa cambios de domicilio constantes, actualmente vive en casa de su cuñada Sra. Lorena y junto a sus dos hijos de 5 y a 3 años, además de sus dos hijas Marina y Alba cuando están con ella.
No dispone de domicilio propio.
Se dedica a la venta puntual con ingresos inestables e insuficientes para hacer frente a los gastos de vivienda y necesidades de las menores. Cuenta con poco soporte familiar.
Las dos hijas Marina y Alba no parecen mantener ningún problema para relacionarse con su padre. Ambas desean ver y estar con su padre y parecen ser conscientes de que su madre no quiere ver a su padre. Las dos aceptan tanto a su padre como a su madre y desean poder relacionarse con ambos.
Tanto el servicio de Protección de Menores, como la psicóloga adscrita al Juzgado aconsejan revisar el convenio regulador y que el padre asuma la guarda y custodia de las menores por que es quien mejor garantiza que las niñas se puedan estabilizar y mejorar progresivamente.
Como decimos, el interés de las niñas, aconseja mantener al padre como titular de la guarda y custodia de las niñas, dado los incumplimientos de la madre, la influencia negativa sobre las niñas, la situación de ansiedad y angustia que presentan las dos menores y la falta de medios adecuados para proporcionar a las niñas la seguridad material y afectiva que precisan, existiendo sospechas o indicios de que puedan presentar algún trastorno psicoafectivo que está afectando a su comportamiento y relación con los demás y en especial en la relación con sus hijas, siendo necesario que pueda recibir apoyo médico.
CUARTO.- La obligación de alimentos a los hijos menores de edad es derecho natural e imperativo, de suerte que, salvo circunstancia en autos fidedigna y probada de la falta absoluta de medios económicos, debe necesariamente establecer en sentencia de separación o divorcio modificación de medidas, pues sabido es que los padres deben prestar asistencia de todo orden, y por ende material y económica a los hijos (art. 39.2 CE ).
La cantidad de 150 # establecida por la sentencia recurrida para las dos hijas, es a todas luces insuficiente y no cubre siquiera el mínimo vital imprescindible para atenderlas, pero no obstante debe ser mantenida, pues la madre, está en situación de poder atenderla siquiera le suponga un importante sacrificio económico.
QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso, dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Hernández, en nombre y representación de Dª Evangelina , contra la sentencia de 09/11/09 dictada por el Juzgado dePrimera Instancia nº 3 de Palma en autos de Modificación Medidas Definitivas de Divorcio nº 132/09 y, en consecuencia:
1.- Confirmamos íntegramente dicha sentencia.
2.- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente
Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
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