13.06.11 
El pasado 5 de abril de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que entró en vigor un mes después.
Esta ley se aparta de la regulación de nuestro Código Civil no sólo en lo que a la atribución de la custodia de los hijos se refiere sino también en la de la vivienda familiar, rompiendo con la práctica habitual que atribuye, por regla general y salvo excepciones, la custodia de los hijos menores a la madre y, como consecuencia de ello, el uso del domicilio familiar.
Mientras que el Código Civil configura la custodia compartida como excepcional la nueva Ley establece que, a falta de 'Pacto' (Convenio Regulador, según la denominación del Código Civil) entre los progenitores la autoridad judicial decidirá, estableciéndose como regla general la atribución de la custodia de los hijos menores de manera compartida a ambos progenitores y sin ser obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.
Para ello, el juez deberá tener en cuenta hasta ocho factores entre los que se encuentran la opinión de los menores (cuando tuvieren suficiente juicio, y en cualquier caso, cuando hayan cumplido 12 años), informes sociales, médicos, psicológicos o de cualquier otra índole, la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los cónyuges, la dedicación pasada a la familia, etc.
Sin embargo, la Ley deja abierta la posibilidad de que la autoridad judicial otorgue la custodia a uno sólo de los progenitores siempre y cuando el interés superior del menor así lo aconseje.
Novedosa es, asimismo, la regulación del uso de la vivienda familiar. Hasta el momento con carácter general correspondía al cónyuge que tenía la custodia de los hijos. A partir de ahora, en el caso de que uno de los esposos fuera titular de otro inmueble -se le atribuya o no la custodia de los menores- el otro cónyuge tendrá preferencia para la atribución del uso del domicilio familiar.
Además, el cónyuge al que se le adjudique la vivienda familiar deberá compensar en todo caso al otro cónyuge, teniendo en consideración las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona. La adjudicación tendrá carácter temporal siendo el Juez quien fijará el periodo máximo de dicho uso.
Muchas son las cuestiones que se plantean tras la entrada en vigor de esta ley. Recomendable sin duda lo es, teniendo en consideración siempre el beneficio del menor y el principio de igualdad entre los progenitores. Pero ¿de verdad es posible en la práctica su aplicación?
El ejercicio de la custodia compartida requiere siempre de un necesario entendimiento y predisposición entre los progenitores que en muchas ocasiones, y en el marco de la contienda marital, no existe.
Además supone un doble (o triple) costo para los padres que hará inviable en la práctica este régimen en muchas ocasiones pues ¿cómo articular la custodia compartida? ¿Permaneciendo el menor en el domicilio familiar y teniendo ambos progenitores diferentes domicilios? ¿Cambiando el menor de domicilio de forma constante y manteniendo los progenitores domicilios separados equipados con todo lo que el menor necesita?
En este caso ambos deberán vivir cerca para que el menor pueda acudir al mismo colegio y mantener las mismas actividades, amigos, etc. Además, los menores deberán adaptarse continuamente a cambios y diferentes criterios, horarios y costumbres alterando las rutinas que tan deseables son para los menores.
Asimismo, ambos progenitores deberán disponer de tiempo libre cuando tengan que ocuparse de los menores, teniendo una flexibilidad laboral que -aunque deseable- no siempre es posible.
Respecto a la atribución de la vivienda, también son muchas las cuestiones que se plantean en la práctica. Si bien, a mi juicio, se trata de una regulación acertada en tanto en cuanto destierra la privación total y casi definitiva de la vivienda -sin compensación- que sufrían muchos progenitores, en ocasiones puede producir situaciones injustas.
En la actualidad, con frecuencia uno de los miembros de la pareja sigue renunciando en mayor o menor medida a su carrera profesional, dedicándose al cuidado de los hijos y del hogar familiar. En estos supuestos su desprotección es evidente pues en el mejor de los casos conservará el uso de la vivienda familiar previo pago de una renta de alquiler.
No debo dejar de referirme a la posibilidad que prevé la nueva norma de que se solicite su aplicación en los supuestos ya resueltos; extremo que supondrá sin duda una avalancha de demandas de modificación de medidas en los Juzgados de Familia de la Comunidad que ralentizará aún más la actividad judicial de nuestros tribunales.
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